Zone de libre-échange des Amériques  - ZLEA

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Public
FTAA.soc/civ/40
Le 27 mai 2002

Original : espagnol
Traduction : Secrétariat de la ZLEA

ZLEA – COMITÉ DES REPRÉSENTANTS GOUVERNEMENTAUX SUR LA PARTICIPATION DE
 LA SOCIÉTÉ CIVILE

MÉMOIRE PRÉSENTÉ EN RÉPONSE À L’INVITATION OUVERTE


Nom Myriam Cristina Vargas Guzman
Organisme Universidad del Cauca
Pays Colombie

Popayán, le 29 avril 2002

Edgar Camacho Godoy
Doyen de la faculté de droit
Universidad del Cauca
Monsieur,

Veuillez trouver ci-joint un article dans lequel je fais part de quelques observations sur la Zone de libre-échange des Amériques (ZLEA).


Sincères salutations,

Prof. Cristina Vargas G.


COMITÉ DES REPRÉSENTANTS GOUVERNEMENTAUX SUR LA PARTICIPATION DE LA SOCIÉTÉ CIVILE ZLEA

Chers membres du comité,

En ma qualité de professeur de la Universidad del Cauca, en Colombie, titulaire d’une maîtrise en droit de la Communauté européenne de la Universidad Autónoma de Barcelona, en Espagne, et en tant que spécialiste en droit des sociétés à la Universidad Autónoma de Bucaramanga et à la Universidad del Cauca, je vous soumets mon opinion sur deux sujets spécifiques, à savoir, l’investissement et le règlement des différends, qui sont actuellement étudiés dans le cadre de la Zone de libre-échange des Amériques. À mon sens, ces questions sont essentielles si l’on veut que notre pays atteigne les objectifs qu’il s’est fixés, c’est-à-dire renforcer et intensifier nos relations commerciales et accroître notre compétitivité sur le plan commercial.

De même, j’ai le sentiment que la possibilité qui est actuellement offerte aux représentants de différents secteurs de la société civile des pays membres de ce bloc commercial de participer activement au processus, en offrant des commentaires sur des sujets spécifiques, est d’une haute importance et permettra d’instaurer une réelle transparence, de favoriser l’unité des négociations et d’atteindre les objectifs de ce processus d’intégration.


INVESTISSEMENT

Bien que l’investissement étranger ne soit pas une source déterminante de ressources financières externes, mais plutôt un complément d’autres formes de financement externe, j’aimerais souligner son importance dans différentes sphères en raison de sa contribution pour raviver le processus de développement de l’économie de l’Amérique latine1 .

- . . . au niveau externe, en raison du développement des exportations, lesquelles contribuent à accroître l’excédent commercial qui permet de respecter les engagements financiers. Par ailleurs, autant les investissements, et plus particulièrement les soi-disant nouvelles formes d’investissement2, peuvent fournir de précieuses ressources du point de vue de la technologie, du savoir-faire et de l’accès aux marchés internationaux; autant, dans le domaine technologique, les pays en développement doivent surmonter divers obstacles pour obtenir des technologies modernes, et plus particulièrement pour avoir accès à des réseaux d’information.

Au niveau interne, l’investissement étranger peut, dans une certaine mesure, compenser la capacité industrielle limitée et se traduire par une augmentation de la production, des revenus, des niveaux d’emploi et de la productivité, par l’apprentissage de techniques de gestion et de production, ainsi que par une augmentation des recettes publiques. De la même manière, l’investissement permet aux sociétés étrangères d’accéder à de nombreuses ressources naturelles et à de nouveaux marchés, en plus de leur offrir l’occasion d’améliorer leur compétitivité externe sur les marchés internationaux en réduisant leurs coûts de production et en leur permettant de tirer profit de leurs avantages technologiques.

En ce qui concerne plus particulièrement le Groupe andin, il convient de souligner qu’après un long processus d’intégration et dans le but d’unifier les politiques économiques, le Groupe a été capable d’établir des règles communes de traitement du capital étranger et des transferts de technologie3, par le biais de la décision 24, prise le 31 décembre 1970, que les pays membres doivent obligatoirement respecter. Ce fut une décision extrêmement controversée4, surtout au sein des pays développés ayant réalisé d’importants investissements dans la région à l’époque, ces derniers ayant eu le sentiment que le plus grand contrôle qui allait dorénavant s’exercer sur leurs investissements restreignait leurs droits.

La position des pays membres du Groupe andin sur le traitement du capital étranger a évolué depuis pour permettre une plus grande ouverture, attribuable non seulement à des facteurs intérieurs propres à ces pays, tels que l’entrée en jeu de questions juridiques, économiques et politiques, mais également à la crise de l'endettement qui a touché les pays d’Amérique latine à partir de 1982 ou à la plus grande indépendance et à la plus grande compétitivité de l’économie mondiale5, qui les a poussés à adopter une politique de libre admission du capital étranger et à réexaminer le champ d’application et les critères sous-tendant la décision 24 de 19746.

C'est ainsi qu’en 1987, la politique andine à l’égard de l’investissement étranger a changé de manière radicale7, par le biais de l'adoption de la décision 220, le 18 mai 19878, remplaçant la décision 24. Une étude comparative nous permettra de relever un certain nombre de changements importants qui ont été apportés à cette dernière9, plus particulièrement l’allongement du délai accordé aux sociétés étrangères pour devenir des entreprises semi-publiques, bien que cette mesure ne s’applique qu’aux sociétés vendant leurs produits ou services au niveau du Groupe andin, et non à celles se concentrant exclusivement sur le marché intérieur ou exportant dans des pays ne faisant pas partie du Groupe andin. De la même manière, des modifications ont été apportées dans des secteurs tels que le réinvestissement des bénéfices, par le biais de l’élimination des plafonds imposés sur le rapatriement des bénéfices; les sociétés ont pu avoir accès au crédit intérieur; et chaque pays a été autorisé à décider des secteurs économiques qui allaient être ouverts aux investisseurs étrangers10.

La politique d’ouverture de l’investissement étranger parmi les pays membres du Groupe andin a été consolidée par l'adoption de la décision 291 en avril 1991, destinée à stimuler et à promouvoir le flux des capitaux et des technologies étrangers dans les économies andines. Ainsi, une comparaison des clauses adoptées par le biais de la décision 220 de 1987 et de la décision 291 de 1991 nous permet de conclure que cette dernière a permis d’instaurer une plus grande souplesse au niveau de la réglementation de l’investissement étranger, comme en témoigne l’application du principe du traitement national aux investisseurs étrangers, sauf dans le cas où cette mesure se traduirait par une violation de la législation interne des pays, ainsi qu’au niveau du financement local, des réinvestissements, des envois de fonds et des remises de capital, en reconnaissance du droit à utiliser le programme de libéralisation pour des produits fabriqués par des sociétés nationales, que ces dernières soient des sociétés semi-publiques ou étrangères. D'autres clauses ont été adoptées dans le cadre de cette décision : les investisseurs étrangers ont désormais le droit de rapatrier, en devises librement convertibles, 100 % des bénéfices nets prouvés émanant d’investissements étrangers directs, ainsi que le droit de réexporter tous les fonds qu’ils pourraient obtenir dans le pays d’accueil s’ils vendaient leurs parts; les investisseurs étrangers ont désormais le droit d’enregistrer automatiquement leurs investissements et ne sont plus obligés d’obtenir une autorisation avant d’effectuer des investissements étrangers ou sous-régionaux11; élimination de l’obligation, pour les entreprises étrangères désirant bénéficier des avantages du programme de libéralisation de l’Accord de Cartagène, de devenir des entreprises semi-publiques; et les contributions technologiques intangibles, telles que les marques de commerce déposées, l’expertise technique brevetée et l’assistance technique, sont désormais considérées comme des apports de capitaux.

Dans le cas particulier de la Colombie, le pays a adopté en 1990 une stratégie de réforme dans tous les secteurs économiques, intitulée « programme d’internationalisation de l’économie et de modernisation de la base de production ». Le programme visait à encourager l’intégration au sein de l’économie mondiale et à stimuler l’investissement de capitaux étrangers dans le pays12.
Le gouvernement colombien a commencé à mettre en place un nouveau modèle d’investissement international; ainsi, par le biais de la loi 9 de janvier 1991
13, la loi-cadre sur les changements internationaux a été approuvée, cette dernière décrivant les principes directeurs de l’investissement étranger. En outre, par le biais de cette dernière, le Conseil national de la politique économique et sociale (CONPES) a été chargé de définir les règles devant régir le traitement des investissements de capitaux étrangers. Cette loi a été adoptée le 28 janvier 1991, par le biais de la décision 45, qui réglemente le rapatriement des capitaux étrangers et établit des normes concernant des questions fiscales et financières.

Toutefois, par le biais des réformes instaurées par la décision 291 du groupe andin - qui doit être obligatoirement respectée par les pays membres - la décision 45 de 1991 a été remplacée par la décision 51, publiée le 7 octobre 199114. Le but de ce remplacement consiste à faciliter l’investissement étranger dans le pays en réunissant, au sein d’un seul et unique texte normatif, les règlements sur le capital étranger dans le pays, y compris ceux qui régissent l’investissement de capitaux placés dans des titres étrangers et les investissements colombiens dans des pays étrangers.

Le cadre de réglementation qui régit actuellement l’investissement étranger en Colombie et les investissements colombiens à l’étranger est décrit dans le décret 2080 de 2000 et le document 3135 du CONPES, qui énonce des directives générales sur la tenue de négociations internationales portant sur des accords relatifs à des investissements étrangers.

Compte tenu de l’importance que revêt l’investissement étranger comme source de financement externe des pays en développement et des progrès réalisés par la Communauté andine (marché commun) dans ce domaine, les négociations de la ZLEA ne doivent pas négliger ces éléments, qui représentent une étape très importante de l’histoire de l’intégration des pays andins (qui a commencé il y a plus de trente ans). Toutefois, avant et par-dessus tout, les négociations doivent prendre en compte le fait que les règlements communs de la Communauté andine existent et évoluent depuis 1974 et ne peuvent par conséquent être négligés lorsque de nouveaux règlements sont rédigés. C'est ainsi que dans les différents pays qui constituent le Groupe andin, les règles relatives à l’investissement étranger se sont graduellement assouplies. Dans la sphère économique, pratiquement tous ces pays ont récemment adopté des programmes visant à simplifier les politiques en matière de commerce extérieur et à moderniser leur base de production, de sorte à encourager, à protéger et à garantir l’investissement étranger et à accroître le dynamisme et l’efficacité de leurs économies, en établissant des liens commerciaux à l’échelle mondiale. Ces gains doivent être défendus dans le processus d’intégration, compte tenu du fait qu’entamer les négociations de la ZLEA avec des sujets extrêmement importants et très étroitement surveillés, tels que la définition des conditions de base, les sphères d'application, le traitement national, la promotion et la protection, l'expropriation et l’indemnisation, renforcerait le contexte commercial, qui doit être ouvert (en accord avec les besoins de chaque pays), en garantissant la sécurité et la stabilité.

C'est pourquoi il est proposé que le Groupe andin, dans ses négociations avec la ZLEA sur l’investissement étranger :

- Défende l’application de la clause de la nation la plus favorisée.

- Favorise un traitement juste et équitable, en vue duquel il devrait encourager l’application du principe du traitement national et insister sur la nécessité, pour les investisseurs andins, de recevoir un traitement pas moins favorable que celui accordé aux investisseurs non originaires de la région.

- Lutte pour faire en sorte que le cadre juridique commun régissant l’investissement respecte les directives générales des décisions andines (291 et 292), telles que la directive portant sur l’élimination des politiques de restriction des investissements.

- Promeuve un élargissement de la gamme de produits bénéficiant des préférences tarifaires et, plus particulièrement, l’inclusion de biens essentiels dans les négociations.

- Cherche à réglementer les préférences tarifaires, sans négliger les profits unilatéraux que la Loi relative aux préférences commerciales en faveur des pays andins (ATPA) du gouvernement américain a accordés à certains pays d’Amérique latine, notamment à la Colombie.

- Promeuve l’instauration de règlements spécifiques sur les coentreprises, afin de consolider les économies andines et, de cette manière, autorise le partage des risques et permette aux entrepreneurs andins de bénéficier d’un accès élargi aux nouveaux marchés, aux technologies, à la formation et à l’investissement.

- Encourage l’adoption d’une politique commune claire à l’égard de la protection des investissements; ainsi, la possibilité de créer un mécanisme multilatéral permettant de garantir les investissements étrangers dans le respect des accords conclus avec le CIRDI (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements) ou des accords signés avec des organismes non commerciaux spécialisés dans la couverture des risques tels que l’OPIC (Overseas Private Investment Corporation) et l’AMGI (Agence multilatérale de garantie des investissements) pourra peut-être être examinée.

- Veille à ce que les organismes de promotion des investissements, tels que l’organisme colombien Convertir, soient renforcés et reçoivent un appui international.


RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS

J’aimerais ici comparer le mécanisme de règlement des différends proposé pour la ZLEA avec la procédure judiciaire andine. Dans le Groupe andin, bien qu’il existe un ensemble spécifique, complet et autonome de règles censées autoriser le tribunal de justice de la Communauté andine à assurer la rigoureuse conformité aux engagements émanant directement et indirectement de l’Accord de Cartagène et aux règlements secondaires émis par la Commission, seulement deux types d’actions peuvent être engagés et seul un type de procédure peut être intenté : les poursuites pour annulation et manquement d’une part et, d'autre part, les demandes d’opinions préliminaires15. Ces deux types de poursuites ont un champ d’action limité.

Au sein de la ZLEA, le mécanisme de règlement des différends entre pays actuellement proposé est en accord avec les procédures utilisées à l’OMC. Les organismes jouant un rôle dans le règlement des différends sont les suivants : l’Organe de règlement des différends, les groupes d'experts et l’Organe d'appel. Tous les pays membres de l’OMC sont tenus de participer à ce mécanisme, qui sert de forum multilatéral au sein duquel on examine et résout les différends sans avoir recours à des actions unilatérales. Cette mesure peut offrir en retour une plus grande certitude juridique au commerce international. De même, le « Mémorandum d’accord sur les règles et les procédures régissant le règlement des différends » couvre tous les accords commerciaux multilatéraux et plurilatéraux.

Sur ce point précis, il convient de faire remarquer qu’aucune des deux procédures ne régit, par exemple, les différends entre parties privées issus du processus d’intégration, ni les différends qui surgissent entre des parties privées et des pays membres, ni ceux opposant des parties privées et des organes de l’Union européenne. Il convient également de se rappeler qu’une des caractéristiques fondamentales du droit de la communauté européenne est d’être fondé sur le principe de la supranationalité.
 


Notes

1 Cf. Oman, Ch.P. "Nuevas formas de inversión en países en desarrollo." Revista de Integración Latinoamericana (Argentine) 124. Juin 1987, p. 38; Banque mondiale. Rapport sur le développement dans le monde. Washington, D.C. 1995; CEPALC. “Reestructuración industrial y cambio tecnológico: consecuencias para América Latina”; CEPAL. Estudios e informes de la CEPAL 74, 1989, p. 65.

2 P. ex., les coentreprises

3 Décision 236. Conseil de l’Accord de Cartagène. Codificación del Acuerdo de Cartagena, DOC JUNAC 01.0030 (Lima) octobre 1988, p. 3. L’article 27 du chapitre II énonce [tard.] : « Avant le 31 décembre 1970, la Commission, sur l’ordre du Conseil [désormais connue comme le Secrétariat], a approuvé et soumettra à l’examen des pays membres une proposition sur le traitement commun du capital étranger ... »

4 Wionczeck, M. "La reacción norteamericana ante el trato común a los capitales extranjeros en el Grupo Andino." Comercio Exterior 21, no 5, mai 1971, p. 406.

5 SELA : "La política de Estados Unidos ante la inversión extranjera y sus implicaciones para América Latina." Capítulos del SELA (Venezuela) 11, janvier-mars 1986, p. 109; Julienne, H. "Cooperación económica entre la Comunidad Europea y América Latina: Posibilidad y opciones." Documentos de Trabajo del IRELA (Madrid) 4, 1987, p. 22.

6 Grupo Andino. “Los golpes de la crisis modifican el Pacto Andino.” Comercio Exterior 9, 1985, p. 880; Grupo Andino. “Grietas en el pacto por la inversión extranjera.” Comercio Exterior 10, 1985, p. 988.

7 Avant cette décision, un certain nombre de modifications avaient été apportées aux règles existantes, par le biais des décisions 103, 109, 110, 118. Néanmoins, ces décisions n’étaient pas d’une grande portée et n’entraînaient pas le remplacement de la décision 24 de 1974. Sur ce point, veuillez consulter le document suivant : Grupo Andino. “Decisión 22: Sustitución de las Decisiones 24 y conexas sobre el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas Patentes, Licencias y Regalías." Revista de Integración Latinoamericana 128, vol. 12 (octobre 1987), p. 65.

8 Departamento Nacional de Planeación. Régimen legal de la inversión extranjera. Colombia: Publicaciones DNP, 3è éd., 1988, p. 23.

9 Levis Miarta, N. "Nuevas disposiciones en materia de inversión extranjera en los países de la ALADI." Revista de Integración Latinoamérica 124, 1987, p. 59; Carmona Estanga, P. "El protocolo modificatorio del Acuerdo de Cartagena: negociación y características." Revista de Integración Latinoamericana 134 (mai 1988) vol. 13, p. 1.

10 Departamento Nacional de Planeación, op. cit, p. 23.

11 Ibid., art. 3.

12Patiño Santa, J. Apertura económica y justicia. Colombia: Editorial Hojas de Papel, 1992, p. 29; Londoño Sánchez, J. "¿Con qué gerentes se haría la apertura?" ICESI (Cali) 35-36, avril-septembre 1990, p. 11.

13 "Ley 9 de 1991: Cambios Internacionales y medidas complementarias." Revista de Derecho Colombiano (Bogotá) 353, vol. 63, an 29, mai 1991, p. 43.

14 Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES). "Ajustes al Estatuto de Inversiones Internacionales: Resolución 51" (Colombie) octobre 1991, p. 1.

15 Système d’intégration économique. Art. 17ff du Traité créant la cour de justice de l’Accord de Cartagène; Sachica, Luis Carlos. Introducción al Derecho Comunitario Andino. Colección de Estudios del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 1990, p. 84.

               

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