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Public
FTAA.soc/civ/53
Le 11 juin 200
2

Original :
anglais
 

ZLEA – COMITÉ DES REPRÉSENTANTS GOUVERNEMENTAUX SUR LA PARTICIPATION DE
LA SOCIÉTÉ CIVILE

MÉMOIRE PRÉSENTÉ EN RÉPONSE À L’INVITATION OUVERTE


Nom Steven Waldman
Organisme Machinery For Change, Inc.
Pays États Unis

Proposition : apporter les changements suivants aux alinéas 3(i) et 3(j) de l’article « Rapports avec d’autres accords en matière de propriété intellectuelle » de l’avant-projet du traité :

(modifications proposées au paragraphe 3)

[(i) [les articles 1 à 23 du] les articles 1 à 17 et 20 à 23 du Traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, 1966 1996;]

[(j) [les articles 1 à 14 du] les articles 1 à 10, 13 et 14 du Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, 1996.]

Ces changements permettraient d’exclure des normes minimales de la ZLEA en matière de propriété intellectuelle les dispositions des deux traités de l’OMPI précités qui portent sur les « obligations relatives aux mesures techniques » et les « obligations relatives à l’information sur le régime des droits ».

Justification : ces dispositions n’auraient pas dû figurer dans les traités de l’OMPI, et toute référence à ces dispositions dans l’accord de la ZLEA ne servirait qu’à aggraver cette erreur. L’OMPI, par ces traités, a tenté, beaucoup trop tôt, de donner force de loi à une mesure technologique de protection des droits de propriété intellectuelle (DPI) appelée « gestion des droits électroniques » (GDE). La GDE1 est le résultat d’une tentative visant à écarter une menace perçue (c.-à-d. la facilité avec laquelle il est possible de reproduire et de distribuer à grande échelle les œuvres protégées lorsqu’elles sont numérisées) au moyen d’un expédient technologique. Or, comme tous les expédients, la GDE entraîne de nombreux effets non désirés qui, en plus de rendre la GDE inefficace, vont carrément à l’encontre des objectifs pour lesquels les États établissent des droits et des mesures de protection en matière de propriété intellectuelle.

La gestion des droits électroniques est une approche mal avisée et vouée à l’échec de protection des droits de propriété intellectuelle. Voici quelques-unes des raisons qui justifient cette opinion :

1) Elle ne s’attaque pas au véritable problème;

2) Elle fait obstacle à la création;

3) Elle exerce une distorsion sur le marché des œuvres de création et favorise les titulaires de droits d’auteur importants au détriment des nouveaux créateurs;

4) L’utilisation de la GDE proposée par l’OMPI favoriserait la privatisation de la protection du droit de propriété intellectuelle;

5) Elle limite l’accès du public aux renseignements factuels et aux discours politiques et réduit la transparence des grandes institutions publiques et privées dans lesquelles les citoyens doivent avoir confiance;

6) Il existe d’autres mesures de protection des droits de propriété intellectuelle qui répondraient mieux aux besoins pour lesquels les États établissent des droits de propriété intellectuelle.

Voici l’exposé détaillé de mes réserves.

La GDE ne s’attaque pas au véritable problème. Les partisans de la GDE soutiennent que la législation en matière de protection de la propriété intellectuelle doit contrer le problème de la copie, mais ils ont tort. Les États mettent en place des mesures de protection des DPI non pas pour empêcher la copie, mais pour i) voir à ce que les créateurs soient rémunérés adéquatement pour leur travail et le risque que suppose la création de leur œuvre, ii) stimuler la création artistique et iii) favoriser la diffusion publique des nouvelles œuvres de manière à ce que l’ensemble de la société puisse en profiter. Le contrôle de la reproduction des œuvres est un moyen traditionnel d’atteindre ces objectifs, mais il ne s’agit pas d’une fin en soi, mais d’un moyen d’atteindre l’objectif visé, soit la rémunération des créateurs. Il serait préférable de se concentrer sur les moyens d’assurer la rémunération des créateurs, au lieu de tenter d’empêcher la reproduction des œuvres, ce qui dénote une vision dépassée de la question.

La GDE fait obstacle à la création. Grâce à la technologie numérique, il est permis d’espérer que les gens et les points de vue qui étaient auparavant exclus des médias électroniques de masse pourront dorénavant être entendus. Les écoles du Brésil, par exemple, peuvent maintenant se procurer des outils de production vidéo aussi puissants que le matériel qui, il y a quelques années à peine, était seulement accessible aux grands studios de Hollywood. Les médias audiovisuels sont à part des autres : ils sont accessibles à tous, ils nous touchent directement et profondément. Dans de nombreux pays, les médias audiovisuels sont maintenant le principal moyen d’expression artistique et le principal véhicule du discours démocratique. Presque toutes les productions audiovisuelles, à l’exception des très courts métrages, comportent certains éléments préexistants : fond musical, extraits de films ou d’émissions de télévision, enregistrements sonores. Ces éléments préexistants sont, à juste titre, protégés par les lois sur la propriété intellectuelle. En vertu des lois et pratiques actuelles, le créateur d’une œuvre serait libre d’intégrer à son œuvre des éléments d’autres œuvres ou d’expérimenter en intégrant à son travail de nombreux extraits et éléments d’autres œuvres. Les droits qui protègent les œuvres ainsi utilisées ne peuvent être exercés qu’à la fin du processus de création, lorsque l’auteur veut diffuser son œuvre ou la lancer sur le marché. Ce régime est adéquat puisqu’il n’impose aucune contrainte au processus de création, mais qu’il garantit aux titulaires des droits qu’ils sont consultés et rémunérés lorsque des éléments de leur œuvre font l’objet d’une utilisation commerciale. La GDE anéantirait ce régime puisque, par des moyens technologiques, elle empêcherait les créateurs de nouvelles œuvres d’intégrer des éléments d’autres œuvres à leur travail.

La GDE exerce un effet de distorsion sur le marché des œuvres de création et favorise les titulaires de droits d’auteur importants au détriment des nouveaux créateurs. La GDE provoque cette distorsion de deux manières : tout d’abord en accordant aux entités qui disposent d’importants moyens financiers et juridiques un avantage immérité pendant le processus de création, puis en créant un système de protection à deux niveaux dans lequel les entités qui ont les moyens de participer à l’élaboration de régimes de protection complexes, coûteux et perfectionnés sur le plan juridique sont mieux rémunérées pour leurs créations que les créateurs qui ne disposent pas des mêmes moyens.

Les petits créateurs, en particulier dans le domaine des arts audiovisuels, seraient indûment désavantagés par la mise en œuvre de la GDE parce qu’ils ne pourraient plus intégrer d’éléments d’œuvres protégées à leur travail dans le cadre du processus de création. En fait, même s’ils disposaient de tous les outils et du talent nécessaires à la production d’une œuvre capable de rivaliser avec les meilleures productions, ces créateurs devraient composer avec une gamme restreinte de « matières premières », alors que les cinéastes des grands studios dotés de permis spéciaux et de matériel professionnel insensible à la GDE pourraient créer librement et utiliser toute une gamme de musiques, de sons et d’images tirés d’autres œuvres. Cependant, les nouveaux créateurs devraient se contenter des outils réservés au grand public, qui ne leur permettraient pas d’intégrer une chanson préexistante à la bande sonore de leur film, ni d’intégrer de courts extraits de reportages à un documentaire politique. Par conséquent, la GDE donnerait un avantage considérable aux producteurs importants par rapport aux créateurs débutants.

Les nouveaux créateurs qui arriveront à achever une œuvre seront une fois de plus pénalisés, sans égard à la qualité de leur œuvre, parce que la technologie de la GDE est complexe et doit être mise à niveau dès que ses mécanismes de protection peuvent être déjoués. La GDE au sens de l’OMPI permettrait aux entreprises privées de concevoir la technologie requise et de profiter automatiquement de la protection juridique qu’elle leur procurerait. Toutefois, les entreprises ne se lanceraient pas dans ces travaux de conception par pure générosité. Afin de protéger leurs propres œuvres, les grands titulaires de droits d’auteur, individuellement ou collectivement, financeront la conception des technologies qui permettraient de contrôler l’utilisation de leurs œuvres. Il est peu probable, par contre, que ces entreprises permettent à leurs concurrents qui débutent et qui ne peuvent partager une grande partie des coûts de conception de la GDE d’utiliser cette technologie coûteuse. Étant donné que l’OMPI, selon ses traités, prévoit le recours presque exclusif à la GDE pour assurer la protection des droits de propriété intellectuelle, les petits créateurs qui ne peuvent utiliser cette technologie risquent de perdre la protection que leur garantit pourtant l’État.

L’utilisation de la GDE proposée par l’OMPI favoriserait la privatisation de la protection des droits de propriété intellectuelle. La législation et les politiques de protection des droits de propriété visent à réaliser l’équilibre qui doit être atteint entre les droits et les intérêts des différents intervenants. Les créateurs, les groupeurs de contenu et les éditeurs, le public, les porte-parole des citoyens et le grand public ont tous des intérêts légitimes qui doivent être conciliés. Les traités de l’OMPI, en liant la protection juridique à des mesures technologies conçues par le secteur privé, sans définir ni limiter leur nature, donnent aux entreprises qui ont conçu ces technologiques toute liberté d’utiliser la GDE pour protéger uniquement leurs propres intérêts. La technologie envisagée ne tient aucunement compte des subtilités contenues dans la loi sur l’utilisation équitable du matériel, sur le droit du consommateur de faire des copies pour son usage personnel ou sur les exceptions aux restrictions en matière de propriété intellectuelle devant un tribunal ou dans le cadre d’un débat politique. Étant donné que ces mesures technologiques ont force de loi et qu’il n’est pas possible de les contourner même à des fins légales et légitimes (comme le prévoit l’OMPI et comme le fait déjà la Digital Millenium Copyright Act), tout débat sur l’équilibre entre les intérêts du public et des intervenants devient désuet. La technologie fait exécuter ce que les titulaires de droits lui font exécuter, et selon les traités de l’OMPI, cette technologie forme la loi même.

La GDE limite l’accès du public aux renseignements factuels et aux discours politiques et réduit la transparence des grandes institutions publiques et privées dans lesquelles les citoyens doivent avoir confiance. Les discussions sur les technologies de GDE se limitent habituellement au domaine du divertissement : cinéma, musique, etc. Toutefois, la GDE représente également une grande menace pour la société civile et sur la participation efficace des citoyens aux débats politiques. Les outils numériques de production ont le pouvoir de rendre la production audiovisuelle accessible à de nouvelles voix et de permettre à des opinions politiques auparavant considérées comme marginales d’être largement diffusées par les médias électroniques qui dominent le débat public. Toutefois, certaines activités comme la production d’un documentaire sur une question d’intérêt public nécessitent l’utilisation d’extraits d’entrevues, de reportages télévisés et d’autre matériel préexistant. Les producteurs établis de nouvelles et de reportages politiques demeureront en mesure de le faire même si la GDE est mise en œuvre, grâce à leurs permis et à leurs outils de production professionnels exemptés des exigences de la GDE. Par contre, les documentaristes aux moyens limités ne pourront inclure d’extraits de reportage à leurs documentaires parce que leur matériel, extrêmement puissant mais grandement affaibli par la GDE, refusera carrément de le faire.

La mise en œuvre de la GDE pourrait avoir un effet encore plus profond et subtil sur la société civile. Plus que jamais, les citoyens de tous les pays doivent faire confiance à des institutions puissantes et lointaines dont les gestes ont une incidence directe sur la vie de chacun. Tout acte d’incompétence ou de malfaisance, lorsqu’il est commis au sein de grandes entités comme des organismes gouvernementaux, des banques ou des sociétés pétrolières du Texas, peut s’amplifier et entraîner des conséquences catastrophiques pour des millions de gens. La société compte de plus en plus sur la notion de transparence pour diminuer les risques de catastrophes socioéconomiques à grande échelle. Les personnes qui dirigent de puissantes organisations et leurs ressources doivent savoir qu’elles sont surveillées et que les personnes qui seront touchées par leurs décisions sauront éventuellement tout et leur demanderont de rendre des comptes si elles estiment que leurs dirigeants ont mal agi. Nous comptons tous sur la notion selon laquelle « la vérité finit toujours par se savoir » pour contrer la fraude et la corruption parmi nos dirigeants, chez ceux à qui nous confions notre argent ou qui produisent notre nourriture et au sein des nombreuses institutions dont nous dépendons. L’utilisation répandue de la GDE, soutenue par la protection juridique de ces « mesures technologiques », empêchera certains faits gênants de parvenir à l’attention du public. Puisqu’il sera impossible d’utiliser des photocopieuses numériques pour copier des relevés de transaction électroniques, il sera plus difficile que jamais pour les dénonciateurs de remettre des preuves concluantes à la justice ou à la presse. Au cours du dernier siècle, la capacité de diverses grandes institutions d’exercer une influence sur la vie de tous les jours a été renforcée, alors que l’évolution des technologies de l’information a considérablement compliqué le contrôle de l’information. La simultanéité de ces deux tendances n’est pas le fruit du hasard. En effet, la concentration du pouvoir, si elle ne s’accompagne pas d’une obligation de rendre des comptes au public, est instable par définition. La GDE représente une tentative d’utiliser la technologie pour inverser la tendance et accroître le contrôle exercé sur l’information, et non le réduire. La GDE est avant tout destinée à protéger des œuvres cinématographiques et musicales, mais son utilisation courante fera obstacle à la diffusion des renseignements factuels auxquels le public doit avoir accès pour que la transparence soit plus qu’un mot à la mode.

Il existe d’autres mesures de protection des droits de propriété intellectuelle qui répondraient mieux aux besoins pour lesquels les États établissent des droits de propriété intellectuelle. S’il faut en croire les tenants de la GDE, la catastrophe est imminente et il faut à tout prix intervenir de façon radicale, sans quoi les méthodes infaillibles de reproduction numérique et l’omniprésence d’Internet empêcheront éventuellement les créateurs de tirer le moindre revenu de l’exploitation de leurs œuvres. Pourtant, la plupart des amateurs de cinéma, de littérature et de musique sont prêts à payer pour avoir accès aux œuvres qui les intéressent. Le public ne tient pas à ce que tout soit gratuit. Ce n’est donc ni la reproduction des œuvres ni la technologie numérique qui menace les auteurs et les autres titulaires de droits, mais plutôt l’incapacité des titulaires de proposer au public de nouveaux modes de distribution des œuvres. Pour assurer la protection des revenus des créateurs, il faudra arrêter de chercher des moyens d’empêcher la copie et trouver des moyens de voir à ce que le créateur soit rémunéré pour l’utilisation de son œuvre. Si les consommateurs payaient les titulaires de droits d’auteur pour l’utilisation de leurs œuvres, sans égard au mode de distribution utilisé, la rapidité et la grande portée des moyens de distribution ne seraient plus perçues comme des menaces, mais comme des avantages considérables. Les gouvernements ne devraient pas tenter, par des moyens technologiques ou autres, de contrôler la reproduction, mais tenter de mettre en place des règles et des mécanismes en vertu desquels les consommateurs paieraient les créateurs pour utiliser leurs œuvres.

Un des moyens d’y arriver pourrait consister en l’établissement d’un réseau de « vendeurs de droits » auprès desquels il serait possible d’acheter le droit de faire un certain usage de certaines œuvres musicales ou cinématographiques. Si cette stratégie était adoptée, le gouvernement et l’industrie pourraient collaborer à l’établissement de normes simples et avantageuses pour le public. Les consommateurs, les créateurs et les citoyens pourraient consulter et utiliser, sans restrictions et sans égard au mode d’acquisition, des œuvres protégées, mais ils devraient verser un montant en contrepartie de cette utilisation. Les gouvernements joueraient alors un rôle traditionnel d’exécution de la loi et poursuivraient les personnes qui omettraient systématiquement de payer les droits d’utilisation des œuvres. Bien sûr, les gouvernements ne pourraient découvrir et empêcher les infractions isolées sans faire intrusion dans la vie privée des citoyens. Toutefois, tous ceux qui manqueraient à leurs obligations morales et juridiques envers les créateurs risqueraient d’être arrêtés et s’exposeraient à des peines sévères. Si les droits d’utilisation des œuvres sont raisonnables, que les modes de distribution et de paiement sont pratiques, que les gouvernements établissent une norme qui précise clairement que la rémunération des titulaires des droits d’auteur est une obligation sérieuse, la plupart des personnes paieront, la plupart du temps.

L’adoption d’une stratégie de ce genre inciterait les créateurs à distribuer leurs œuvres le plus largement possible, et ce, dans le respect des fondements de la loi sur la propriété intellectuelle qui visent le bien collectif. Les nouveaux créateurs auraient pleinement accès à des œuvres déjà publiées et à des outils de production qui leur permettraient de créer en toute liberté. Le public, en contrepartie d’une rémunération aux créateurs, serait en mesure de trouver les œuvres qu’il recherche dans un format qui lui permettrait de classer et d’utiliser ces œuvres à sa guise.

Conclusion

Je demande au Groupe de négociation sur les droits de propriété intellectuelle, même s’il n’est pas convaincu par mon argumentation, d’admettre à tout le moins que la pertinence d’adopter la GDE est loin d’être fondée et que dans tous les pays et sociétés qui ont mené un débat approfondi sur la question, jamais le grand public ne s’est prononcé largement en faveur de la GDE. Selon moi, l’inclusion de la GDE dans les traités internationaux est, au mieux, prématurée puisque ces accords doivent servir à regrouper les pays autour de consensus, et non servir à la mise à l’essai de lois. L’inclusion malheureuse de la GDE dans certains traités de l’OMPI ne soustrait pas les négociateurs de la ZLEA à l’obligation de ne pas perpétuer cette erreur. C’est pourquoi je vous soumets respectueusement ma proposition d’apporter à l’avant-projet d’accord de la ZLEA les amendements qui figurent au début de mon mémoire.

/s Steven Waldman
 


1 Dans notre mémoire, nous entendons par « gestion des droits électroniques » tout régime de protection des droits de propriété intellectuelle qui utilise des moyens technologiques pour bloquer l’accès à des œuvres protégées ou en empêcher la reproduction. Ce régime peut être mis en œuvre conjointement avec l’« information sur la gestion des droits », que les moyens technologiques de contrôle peuvent utiliser pour permettre l’utilisation et/ou la reproduction d’œuvres dans le respect des souhaits du titulaire des droits.

               

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