CAPÍTULO IV: PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACIÓN Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

 

4.1 Impugnación por parte de proveedores interesados

OMC

Según lo estipulado en el Artículo XX del ACSP, se exige a los países signatarios que establezcan procedimientos de impugnación, aunque, no obstante, algunos signatarios han derogado en sus listas la aplicabilidad de dichos procedimientos con respecto a ciertas compras y ciertos signatarios con el fin de asegurar la reciprocidad del Acuerdo.

Las Partes se comprometen a alentar a los proveedores a buscar la solución de las quejas mediante la oportuna consulta con la entidad contratante a fin de lograr la aplicación de medidas correctivas al amparo del sistema de impugnación. Las entidades están obligadas a mantener los documentos relativos a las compras cubiertas por el ACSP durante un plazo de tres años. Se puede requerir que los proveedores inicien una impugnación dentro de un plazo determinado, que no podrá ser menor de 10 días.

Las impugnaciones podrán presentarse ante un tribunal o ante un órgano revisor de carácter imparcial e independiente sin interés particular en el resultado de la compra. Toda autoridad revisora que no sea un tribunal estará sujeta a fiscalización judicial o contará con los procedimientos necesarios para garantizar la imparcialidad del proceso y la transparencia de los procedimientos.

Los requisitos de los procedimientos de impugnación se describen en el Artículo XX del ACSP, y "contemplan:

a) la expedita aplicación de medidas transitorias para corregir incumplimientos del Acuerdo y mantener las oportunidades comerciales. Esta decisión puede dar lugar a la suspensión del proceso de compra. Sin embargo, los procedimientos pueden contemplar la posibilidad de tomar en consideración la existencia de consecuencias negativas fundamentales para los intereses afectados, incluidos los motivos de interés público, al decidir si deben aplicarse o no esas medidas. En esas circunstancias, se explicará por escrito cuál es la causa justificada para no actuar;

b) la evaluación de los motivos en que se basa la impugnación y la posibilidad de adoptar una decisión al respecto, y

c) la corrección del incumplimiento del Acuerdo o la compensación por las pérdidas y los daños sufridos, que pueden limitarse al costo de la preparación de la oferta o a los gastos de protesto."

El procedimiento de impugnación se terminará normalmente cuanto antes para proteger los intereses comerciales y de otro tipo que puedan verse afectados.

BID

Procedimiento para someter protestas (párrafo 3.8 (l) de las PBPA). Los documentos de licitación deberán indicar un fuero adecuado para resolver las protestas o reclamos que se produzcan hasta la firma del contrato con el adjudicatario y un plazo razonable para presentarlos, por lo general, no menos de diez (10) días calendario.

Comité de Adquisiciones del Banco (Sección VI, párrafo 6.1 de las PBPA). Adicionalmente, y como el Banco debe asegurarse que las adquisiciones que financie se hayan llevado a cabo de acuerdo con sus políticas y procedimientos, atiende las protestas que puedan presentar los contratistas en cualquier etapa de un proceso de licitación. Para este propósito, el Banco cuenta con un Comité de Adquisiciones integrado por seis gerentes que representan a los departamentos más vinculados con adquisiciones. Este Comité tiene por objeto mantener bajo revisión continua todas las normas y políticas del Banco en materia de adquisiciones, así como resolver cuestiones importantes que se puedan plantear en esa materia con motivo de la ejecución de sus proyectos. Entre ellas, pueden mencionarse el régimen de excepciones al sistema de licitación pública internacional; desviaciones de las normas sobre adquisiciones establecidas por los contratos de préstamo; adjudicaciones a oferentes cuya oferta no hubiese sido la evaluada como la más baja; y toda protesta que presente algún contratista durante el proceso de licitación. Las decisiones del Comité se adoptan por el voto de por lo menos cuatro de sus seis miembros. Si no se logra esa mayoría, el asunto es sometido a la decisión del Vicepresidente Ejecutivo del Banco. Cabe destacar que el Comité no es un tribunal y por lo tanto, no comparecen ante él ni representantes del Prestatario ni de los contratistas.

El Banco reconoce oficialmente que existe una protesta cuando el que la formuló haya hecho llegar por escrito, ya sea a la autoridad competente del país o directamente al Banco, un reclamo, objeción, impugnación, rechazo u otra manifestación de disconformidad, dentro de los plazos establecidos para hacerlo. La presentación de una protesta tiene el efecto de suspender el proceso de adquisiciones hasta que la misma sea resuelta de acuerdo con los principios aquí enunciados.

El Banco recomienda que la protesta sea presentada ante el Prestatario, que suele ser el que tiene a su cargo resolver la cuestión en primera instancia, con copia para la Representación del Banco en el país. La Representación envía a la Secretaría del Comité de Adquisiciones un informe sobre el caso, con su respectiva recomendación, acompañando los documentos que se indican a continuación, para que dicho Comité pueda considerar el caso.

Para resolver una protesta presentada por algún contratista, el Comité analiza los siguientes documentos básicos necesarios:

a) los documentos de licitación, incluyendo el borrador de contrato;

b) el Procedimiento de Licitaciones del contrato de préstamo;

c) las disposiciones aplicables de la ley nacional;

d) copia de la o las presentaciones y demás documentos de apoyo sometidos por el

o los recurrentes;

e) contestación dada por el Prestatario;

f) cualquier otra documentación pertinente al caso; y

g) la recomendación emitida por la Representación respectiva del Banco.

El Comité puede resolver el caso, ya sea accediendo a los solicitado por el Prestatario o denegándolo, por considerar que la decisión propuesta no se ajusta a derecho o es incompatible con las políticas del Banco. Esta decisión es comunicada a las autoridades del Prestatario. Es responsabilidad del Prestatario notificar a las partes involucradas la decisión del Banco.

Las decisiones del Comité son inapelables. Si bien estas decisiones no son obligatorias para el Prestatario, el Banco no financia adquisiciones que no se hubiesen ajustado a lo resuelto.

El Comité publica un resumen anual de sus decisiones, que contiene una descripción abreviada de los casos reales resueltos, así como información estadística. La publicación está a disposición del público en general en la Oficina de Política y Coordinación de Adquisiciones del Banco.

La Oficina de Política y Coordinación de Adquisiciones se ocupa de los asuntos relacionados con políticas, normas y adiestramiento en materia de adquisiciones. Esta Oficina es responsable por la coordinación de las siguientes funciones: revisión de los asuntos de adquisición de los documentos de préstamos antes de que éstos sean presentados al Directorio Ejecutivo del Banco; seguimiento de las actividades de adquisición de los Prestatarios para asegurar su ceñimiento a las normas del Banco; provisión de asesoría y entrenamiento al personal del Banco; provisión de asesoría y entrenamiento al personal del Banco y al del Prestatario; secretaría, asesoría y apoyo al Comité de Adquisiciones; y orientación sobre el sistema de información del Banco sobre adquisiciones. El Departamento Legal del Banco también cuenta con una unidad encargada de las cuestiones jurídicas relacionadas con adquisiciones, incluyendo el procedimiento de licitaciones que forma parte de los contratos del Banco así como de la preparación de las PBPA.

Apelaciones. El Banco verifica que existan en la legislación nacional procedimientos que aseguren la protección jurídica de los oferentes y permitan, dentro de plazos razonables, la interposición de los recursos que sean necesarios para hacer efectiva dicha protección.

Presentación de protestas. En proyectos financiados por el Banco, el Prestatario no podrá imponer condiciones que impidan, dificulten o encarezcan la presentación de protestas por parte de firmas participantes en las licitaciones para adquisición de bienes o ejecución de obras.

MERCOSUR

No contiene ninguna disposición al respecto.

TLCAN

Las reglas son similares a las que se aplican a los procedimientos de impugnación de la OMC, pero más detalladas y se establecen en el Artículo 1017 del Acuerdo.

Las partes están obligadas a adoptar y mantener procedimientos de impugnación. El Acuerdo permite a los proveedores de otra Parte solicitar la revisión de las decisiones adoptadas por las entidades durante el proceso de compra.

Antes de que se inicie un procedimiento de impugnación, las Partes podrán alentar a los proveedores a buscar la solución de su queja mediante consulta con la entidad contratante. Sin embargo, las Partes no pueden impedir al proveedor que inicie un procedimiento de impugnación o que interponga otro recurso. Se exige a los proveedores que notifiquen a la entidad sobre el inicio de dicho procedimiento. Se permite a las Partes que limiten el plazo dentro del cual un proveedor puede iniciar el proceso de impugnación pero, en ningún caso, dicho plazo podrá ser menor de diez (10) días hábiles, contados a partir del momento en que el proveedor conozca el fundamento de la queja.

Cada Parte establecerá o designará una autoridad revisora que decidirá con respecto a la queja. Esta autoridad habrá de ser imparcial y no deberá tener interés particular en el resultado de las compras. En general, las entidades están obligadas a seguir las recomendaciones y las conclusiones de la autoridad revisora, que pueden incluir directrices a la entidad para que reevalúe las ofertas o modifique sus procedimientos de compra para que se ajusten a los requisitos que establece el Acuerdo.

Las entidades están obligadas a mantener los documentos relativos a las compras que cubre el Acuerdo durante un plazo de tres años.

Las Partes especificarán por escrito y pondrán a disposición general todos sus procesos de impugnación y las recomendaciones y conclusiones formuladas por la autoridad revisora.

GRUPO ANDINO

No contiene ninguna disposición al respecto.

MERCADO COMÚN CENTROAMERICANO

No contiene ninguna disposición al respecto.

CARICOM

No contiene ninguna disposición al respecto.

ACUERDO DEL GRUPO DE LOS TRES

Las normas que rigen los procedimientos de impugnación similares a las que figuran en el TLCAN y se establecen en el Artículo 15-17. Sin embargo, no se aplican a Colombia ni Venezuela, sino solamente a México.

ACUERDOS BILATERALES CON MÉXICO

Los procedimientos de impugnación son similares a los que figuran en el TLCAN y se establecen en los Artículos 14-17 del Acuerdo México-Bolivia y 12-17 del Acuerdo México-Costa Rica.

ACUERDOS BILATERALES CON CHILE

No contiene ninguna disposición al respecto.

 

4.2 Solución de controversias

OMC

Según lo estipulado en el Artículo XXII del ACSP, cuando una Parte considere que sus derechos o beneficios en el marco del Acuerdo quedan anulados o sufren menoscabo por causa de otra Parte, ya sea que la aplicación de una medida por tal otra Parte esté en conflicto con las disposiciones del Acuerdo, podrá exigir que se solucione la controversia por medio de consultas. También podrá recurrir a la constitución de un tribunal arbitral, si las consultas bilaterales no le permiten solucionar la controversia.

Normalmente son aplicables las disposiciones del Acuerdo sobre Normas y Procedimientos que rigen la Solución de Controversias en el marco de la OMC, las cuales contienen reglas específicas para solución de controversias sobre sector público, salvo en los casos que se indican específicamente en el Artículo XXII:2-7, que contempla una serie de normas concretas para las compras del sector público.

Todas las solicitudes de constitución de tribunales de arbitraje se enviarán al Órgano de Solución de Controversias (OSC). Dicho órgano es responsable de: constituir el tribunal; adoptar los informes del tribunal y del Órgano de Apelación; formular recomendaciones o emitir sentencias con respecto a los asuntos que se sometan a su consideración; verificar la aplicación de las sentencias y recomendaciones, y autorizar la suspensión de las adjudicaciones y otras obligaciones, o de las consultas relativas a las medidas correctivas cuando no sea posible suspender las medidas que se haya determinado contravienen el Acuerdo.

Los tribunales de arbitraje que constituya el Órgano de Solución de Controversias al amparo del ACSP habrán de estar integrados por personas expertas en el campo de las compras del sector público. Se hará todo esfuerzo para acelerar los procedimientos en la medida de lo posible. El tribunal emitirá su informe final en el plazo máximo de cuatro meses contados a partir de la fecha en que se acuerden los términos de referencia y composición del mismo. De producirse un retraso, dicho plazo no podrá exceder de siete meses.

No todas las controversias que den lugar a la suspensión de las adjudicaciones u otras obligaciones en el marco del ACSP, han de traducirse necesariamente en una suspensión de las adjudicaciones u otras obligaciones al amparo de cualquiera de los Acuerdos que se enumeran en el Apéndice 1 del Acuerdo de Solución de Controversias.

BID

El Banco aconseja incluir en las condiciones del contrato disposiciones relativas al derecho aplicable y al foro para la resolución de desacuerdos. El Banco alienta más los métodos de "resolución alternativa de desacuerdos" (RAD) que el de litigios por la vía judicial. Estos métodos incluyen la mediación, el uso de comisiones para el análisis de controversias, y el arbitraje. Aunque el Banco no hace de árbitro cuando se utilizan estos métodos, ni nombra árbitros, el personal del Banco está disponible para discutir con los Prestatarios el uso de la RAD (párrafo 3.8 m(l) (7)).

La relación jurídica correspondiente a una adquisición entre el Prestatario y el contratista, una vez que el contrato haya sido adjudicado y firmado, se rige por las condiciones generales y especiales del contrato. Los Documentos Estándar de Licitación del BID contendrán ciertas disposiciones generales y especiales para la solución de controversias. El Artículo 28.1 de las Condiciones Generales del Contrato en los Documentos Estándar de Licitación establece que "el Comprador y el Proveedor harán todo lo posible por resolver en forma amistosa, mediante negociaciones directas informales, los desacuerdos o conflictos que surjan entre ellos en virtud de o en relación con el Contrato." El Artículo 28.2 estipula que, si una vez transcurridos treinta (30) días desde el comienzo de tales negociaciones informales, el Comprador y el Proveedor no hubieran podido resolver amistosamente el desacuerdo, las partes podrán pedir que la controversia sea remitida a los mecanismos formales especificados en las Condiciones Especiales del Contrato. Estos mecanismos podrán incluir, pero sin limitarse a ellos, la conciliación por mediación de un tercero, el sometimiento al fallo de un tribunal nacional o internacional convenido por las partes, y/o el arbitraje internacional.

MERCOSUR

No contiene ninguna disposición al respecto.

TLCAN

No contiene disposiciones específicas en cuanto a mecanismos de solución de controversias en las compras del sector público. Se aplican las normas generales de solución de controversias del Capítulo XX del Acuerdo.

GRUPO ANDINO

No contiene ninguna disposición al respecto.

MERCADO COMÚN CENTROAMERICANO

No contiene ninguna disposición al respecto.

CARICOM

No contiene ninguna disposición al respecto.

ACUERDO DEL GRUPO DE LOS TRES

Se aplican los mecanismos generales de solución de controversias del Tratado, salvo en lo relativo a los plazos, que están previstos expresamente en el Artículo 15-18 (Solución de controversias).

Cualquiera de las Partes podrá recurrir a un tribunal de arbitraje en el plazo de los treinta días siguientes a la fecha en que solicite la celebración de las consultas.

Sin perjuicio de lo estipulado en el Artículo 15-18, los proveedores podrán iniciar todos los procedimientos judiciales o administrativos a que haya lugar conforme al derecho interno de cada Parte.

ACUERDOS BILATERALES CON MÉXICO

Se aplican los mecanismos generales de solución de controversias del Acuerdo; no está prevista la aplicación de reglas especiales a las compras del sector público.

ACUERDOS BILATERALES CON CHILE

No contiene ninguna disposición al respecto.

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