TABLA 4: Testeo Específico para el Subgrupo de Bolivia y Perú

La siguiente investigación analiza los posibles argumentos legales y económicos que apoyan la inclusión de un capítulo de inversión en el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), actualmente parte de la agenda de negociaciones. En particular, al observar algunos de los anteriores esfuerzos de integración y su contribución a la protección de inversión, se toma en cuenta las lecciones de dichas experiencias previas, al tratar de determinar lo que podría esperarse de forma realista del ALCA. Además, las provisiones de Áreas de Libre Comercio (ALCs) existentes son comparadas con la propuesta del ALCA en material de inversiones, para determinar si ésta última congestionará la protección de inversión o logrará genuinamente contribuir al marco legal actual. 

Desde una perspectiva legal, una comparación de los acuerdos existentes revela que el capítulo de inversión del ALCA podría tener un efecto positivo de incrementar la protección y armonizar el tratamiento de la inversión en la región. Sin embargo, los argumentos económicos en favor del ALCA no se muestran igual de fuertes. ALCs existentes con provisiones de inversión tienden a promover el comercio en vez de la inversión, como así lo revela el análisis empírico.

En el caso particular de los países andinos, evidencia sobre la sustitución es hallada, cuando países fuente de inversión prefieren comerciar en vez de invertir. Esto significa que el ALCA muy probablemente promueva comercio en vez de inversión en la región, como así lo indican las previas experiencias con la Comunidad Andina de Naciones (CAN), el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y el Grupo de los 3 (G-3). Por ello, a pesar de que la inclusión de un capítulo de inversión en el ALCA tenga un efecto positivo al incrementar la seguridad jurídica, no se espera que la IED se incremente como resultado de dicho nivel de protección mayor.

Por lo tanto, si los países desean beneficiarse de los spillovers positivos de mayores flujos de capital, éstos deben concentrarse en el diseño efectivo de sus políticas económicas en el contexto del ALCA. Bajo la luz de reformas insatisfactorias en América Latina, el resultado de las negociaciones del capítulo de inversión determinará en gran medida la capacidad de los miembros para definir sus políticas y estrategias de desarrollo.

 

Los años ‘80 y ‘90 evidenciaron una proliferación de esfuerzos tanto bilaterales como regionales de integración en Suramérica, en una coyuntura de reestructuración económica y reformas. Cambios rápidos en la escena internacional debido a la globalización, la experiencia de la crisis de la deuda y el fracaso de los modelos de desarrollo adoptados, contribuyó a una reorientación de las prioridades políticas, económicas y sociales en la región.

Un nuevo enfoque de desarrollo se tradujo en estrategias de desarrollo económico con orientación exportadora y liberalización comercial, incrementando a su vez las necesidades de capital y apoyo foráneo. Países Suramericanos profundizaron su integración al reformar la ahora extinta Asociación Latino Americana de Libre Comercio (ALALC)¹, y la Comunidad Andina de Naciones (CAN), creando a su vez nuevos grupos regionales como el Grupo de los 3 (G-3) y Mercosur (Mercado Común del Sur). Además, acuerdos bilaterales de comercio celebrados entre países latinoamericanos y otras regiones, como América del Norte y Europa, fueron muy prolíficos.

En materia de atraer capital foráneo, el refinanciamiento de la deuda con las instituciones multilaterales de financiamiento y la “pérdida de fe” de parte de los prestamistas, redujo la posibilidad del muy urgido rescate financiero. Además, la creciente noción de que un crecimiento y desarrollo sostenido sólo podrían alcanzarse con la ayuda de inversiones a largo plazo, contribuyó a la incorporación de secciones sobre la protección de la inversión en tratados de libre comercio bilaterales y regionales, reforzó la vigencia de acuerdos de inversión existentes, y promovió la celebración de nuevos acuerdos.

La región experimentó un importante crecimiento del comercio en la década de los ‘90, gracias a la integración y reforma. Mayor aun, fue la expansión de la IED, directa e indirectamente debido a los numerosos acuerdos de inversión, el crecimiento del comercio y otras importantes señales económicas. Esto benefició las economías, aunque quizás no con el alcance deseado, debido a las carencias generadas en la “década perdida”, que impidieron la captura de spillovers.

En el contexto de los presentes esfuerzos hemisféricos de integración en el ALCA, es necesario evaluar si el ambiente económico favorece la IED en paralelo con los objetivos de liberalización comercial y desarrollo en Suramérica. Más importante aún es necesario determinar si prevalecen oportunidades para capturar externalidades positivas derivadas de las interacciones entre el comercio y la IED presentes en el ALCA.

El presente estudio se concentra sobre estas consideraciones, tanto desde una perspectiva legal como económica. El capítulo I introduce una caracterización del entorno económico en Suramérica desde los ‘80, prestando particular atención al proceso de crisis de reformas post-deuda y sus logros. La evolución de la integración regional y su importancia en las últimas dos décadas como base y apoyo relevante para los objetivos tanto nacionales como regionales, las estrategias de desarrollo y diseño de políticas, también son explicadas para poder comprender el rol de la IED en este contexto.

La segunda parte del presente estudio se concentra sobre el marco legal, el cual regula la IED en la región. Primero, se bosquejan los acuerdos regionales y multilaterales existentes detalladamente. Luego, el capítulo III hace un análisis comparativo entre las disposiciones legales existentes en la CAN, el TLCAN, el G-3, y el Borrador del ALCA. La intención es establecer si el ALCA contribuirá al crecimiento de la inversión y a la seguridad jurídica, ó si simplemente genera un solapamiento de las reglas existentes.

Luego de establecer los argumentos legales a favor de las disposiciones de inversión en el ALCA, el Capítulo IV trata sobre una evaluación las razones económicas en apoyo a dichas disposiciones. Aquí, un modelo para analizar la relación entre los flujos de comercio e inversión bajo el marco regional de la CAN, el TLCAN y el G-3 es desarrollado y testeado, sobre la base de estudios empíricos previos. Los resultados sobre el rol de los acuerdos regionales en la promoción de dichos flujos en el pasado, son analizados para entender cómo un proyecto hemisférico podría afectar la IED en la CAN.

Finalmente, las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Capítulo V, se basan sobre los resultados empíricos y legales. Ante las políticas existentes, el desempeño económico y las carencias de la región andina, se incluyen recomendaciones sobre un diseño de políticas más efectivo para poder capturar las externalidades positivas y sus efectos sobre sectores relacionados, resultantes del comercio y la IED en el ALCA.

 

En los ‘80, los países de Suramérica experimentaron un incremento tanto en el gasto público como privado, incitado por un gasto gubernamental excesivo en proyectos nacionales de desarrollo ambiciosos, una ineficiente asignación de recursos y altos niveles de inflación. Muchos buscaron financiamiento foráneo, y los recursos fueron mayormente facilitados por países petroleros, que para entonces experimentaban una explosión de ingresos gracias a los precios internacionales petroleros, y prestaban con bajos intereses.

La situación dio un vuelco en 1982, cuando los prestamistas ya no pudieron ofrecer créditos bajo las condiciones previas. Los países endeudados no podían encarar sus compromisos financieros debido a las altas tasas de interés y se declararon en crisis. Conjuntamente con la renegociación de los pagos de la deuda, había la presión interna y externa para reducir el gasto gubernamental, además de aplicar una serie de reformas radicales a un alto precio.² Una primera ola de reformas pro-liberalistas se enfocó principalmente en la devaluación, reducción de los salarios y empleo, incremento de las tasas de interés, y el cierre, venta y liquidación de empresas y bienes del Estado. En vez de mejorar, la situación empeoró y retrasó una recuperación. El costo socio-económico y social fue inmenso, y muchos países aun no han sido capaces de superar el impacto de estas primeras reformas, que conllevaron a una subutilización de la capacidad productiva, un creciente desempleo y un deterioro del salario, entre otros males. 

Los sucesos descritos anteriormente fueron conocidos como la “crisis de la deuda”, y fueron el resultado de una deuda externa con la banca privada. Debido a la sucesión de medidas mal escogidas, este primer período de reformas se conoció como la “década perdida”, como muchos suelen llamarla, gracias a sus logros insatisfactorios. 

El desempeño económico luego de la crisis de la deuda también fue altamente insatisfactorio, debido en gran parte a los modelos de sustitución de importaciones adoptados en los ‘60. Esta estrategia de reforma contrastaba con los esfuerzos chilenos y del sudeste Asiático de promoción de exportaciones del momento.

Los bajos niveles de formación de capital, la subutilización de la capacidad productiva y la baja producción, provocaron una esperada caída en la productividad en los ‘80. Esta recesión se profundizó aun más, debido a una crisis financiera, el empeoramiento de los términos de intercambio y la reducción de la demanda, resultando en una drástica caída del PIB, un deterioro de la distribución del ingreso y una creciente pobreza. Por ende, luego de los ‘80s, había la necesidad de una redefinición de las políticas económicas en sintonía con una propuesta de desarrollo coherente.

Como se mencionó anteriormente, Chile se convirtió en la excepción al emprender dos procesos de reforma: el primero entre 1974 y 1979, y el segundo en los ‘80. La primera reforma comprendía ajustes en la política comercial, eliminando barreras no-arancelarias, reduciendo aranceles y unificando el tipo de cambio. Las exportaciones no-tradicionales fueron promovidas, se protegieron las industrias de promoción de importaciones, se apreció el tipo de cambio, entraron grandes flujos de inversión foránea y se aplicó un arancel uniforme del 10%.

Las segundas reformas en 1982 corrigieron los efectos no deseados de una apreciación, un incremento de importaciones y desequilibrios en la balanza de pagos. Un shock externo triple (aumento de las tasas de interés, caída de los precios internacionales de cobre – la principal exportación de Chile –, y una suspensión del crédito foráneo) presionaron a favor de una política comercial más flexible. Dicha política comprendía el uso de márgenes anti-dumping, un sistema de bandas de precio agrícolas alineadas a estándares internacionales, y un ajuste del sistema de pagos drawback.

Suramérica fue sometida a una serie de reformas desde los ‘80. El resultado no ha sido satisfactorio, debido a la creciente inestabilidad, pobres condiciones socio-económicas, y una historia de crisis cíclicas. En los ‘90, las reformas fueron rediseñadas para favorecer la estabilidad macroeconómica. En particular, se tomaron medidas para reducir el gasto gubernamental, promover el ahorro, controlar la inflación (a niveles de un dígito), mantener las reservas internacionales, y promover las exportaciones. A pesar de este enfoque más cualitativo en comparición con la primera ola de reformas neo-liberalistas, las consideraciones no económicas como la reforma judicial, la seguridad social y la educación fueron dejadas por fuera.

Por ende, el resultado ha sido un desequilibrio generalizado, donde el logro de algunas metas y el rezago de otras ha generado aun más inestabilidad. El corregir los efectos no deseados de las reformas, mientras se busca la equidad, el desarrollo social y la democracia, se ha convertido en necesidad.

Las pobres reformas también provocaron una subutilización de la capacidad productiva, una creciente vulnerabilidad a shocks externos y políticas macroeconómicas insostenibles. La inestabilidad ha sido distributiva, afectando en especial a los más vulnerables, ya que los sectores con mayores recursos han sabido ajustarse a las recesiones al buscar beneficiarse de los períodos de crecimiento.

Una propuesta alternativa a las reformas existentes es la creación de una economía de mercado, que buscan un sano equilibrio entre el funcionamiento del mercado y la gestión del Estado. Sin embargo, el diseño de políticas públicas bajo la CEPAL ha evitado un acercamiento a las políticas de corte neo-liberalistas, ya que se argumenta que el impacto de la liberalización sobre los sectores más vulnerables sería demasiado dañino en ausencia de una mayor intervención del Estado.

En cambio, las reformas bajo la CEPAL proponen un “neo-estructuralismo”³, el cual toma en cuenta el funcionamiento del mercado y su interrelación con agentes económicos, buscando un equilibrio múltiple. Los recursos son orientados hacia la formación de capital físico y humano, donde la inversión a largo plazo juega un papel estelar. Esta visión es un cambio radical del modelo tradicional de industrialización por sustitución de importación (ISI).

El nuevo enfoque se centra en una estrategia de crecimiento basada en la promoción de las exportaciones, tomando en cuenta las experiencias de Chile y el Sureste Asiático. Sin embargo, la competitividad internacional no sólo representa un reto económico, donde se busca un tipo de cambio estable; acceso a insumos, tamaño y penetración del mercado, y la producción de nuevos bienes, entre otros. El apoyo institucional hacia las actividades de exportación ( en forma de financiamiento, generación de la capacidad, promoción, etc.) también es un componente crucial para desarrollar el potencial competitivo de las exportaciones no tradicionales.

b. Una Vista Retrospectiva sobre el Marco Institucional Regional⁴

i. Evolución del Proceso de Integración:

Uno de los primeros intentos de integración fue la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), la cual se originó de una serie de conferencias interestatales bajo el patrocinio de la CEPAL entre 1959 y 1960. Establecida por el Tratado de Montevideo (1960), su objetivo era la creación de un mercado común latinoamericano, comenzando por un ALC, gradualmente eliminando aranceles, y eventualmente convirtiéndose en una unión aduanera.

A pesar de los esfuerzos, los retrasos en la implementación y las disparidades entre los miembros rápidamente convirtieron la ALALC en un fracaso. La mayoría de los miembros de la ALALC sentían que su integración sólo beneficiaba un subgrupo de países, siendo éstos Argentina, Brasil y México. Esto provocó un descontento generalizado y existía poca disposición para cooperar. Adicionalmente, una creciente inestabilidad política, la falta de liderazgo colectivo y la ausencia de una alternativa al proceso retrasó la institucionalización y legitimación de este proyecto regional.

En 1980, la ALALC fue relanzada como la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI)⁵; como respuesta al intento fallido anterior. Esta nueva institución tomó en cuenta las limitaciones anteriores, relajando el esquema de implementación, mientras mantenía el objetivo de crear un mercado común. Entre sus metas, estaba la diversificación de la producción, los destinos y orígenes del comercio, así como el fortalecimiento de la democracia y el aumento de su poder de negociación internacional.

En décadas pasadas, los miembros de la ALADI han firmado más de 80 acuerdos (tanto bilaterales como subregionales) en diversas áreas, como en materia de comercio, turismo y transporte. Sin embargo, no fue sino hasta los 90 que una “nueva generación” de acuerdos se hizo prolífica, forjando el camino hacia una ALC entre sus miembros para 2005. Actualmente, existen 11 acuerdos de “nueva generación”, incluyendo 2 uniones aduaneras y 9 ALCs que buscan una mayor liberalización, cooperación y complementación económica como sus objetivos centrales. Estos acuerdos se caracterizan principalmente por:

- La eliminación de barreras no arancelarias entre los países miembro

- Reglas comerciales comunes (por ejemplo: reglas de origen, salvaguardias y solución de controversias)

- La adopción formal de las normas de la OMC sobre asuntos de comercio regional

- Una política comercial regional

- Normas comunes en materia de inversión, integración física, cooperación energética, transporte y comunicaciones, propiedad intelectual, turismo y otros

Estos acuerdos de nueva generación amplían y profundizan la integración como nunca antes. Además, han sido reconocidos formalmente en declaraciones y decisiones oficiales de los miembros, recibiendo reconocimiento y apoyo. Los miembros también han manifestado su voluntad renovada de buscar el desarrollo a través de la integración, en concordancia con los compromisos de la OMC y el ALCA.

El Pacto Andino se origina en el Acuerdo de Cartagena (1969), bajo los auspicios de la ALALC, buscando integrar a los países andinos en un sólo mercado. Posteriormente en 1982, se convirtió en la Comunidad Andina de Naciones (CAN), una unión aduanera subregional de 5 países andinos: Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. El principal motivo de creación de la CAN fueron las disparidades entre los signatarios de la ALALC, anteriormente descritas.

Bajo el principal objetivo de convertir a la región en competitiva dentro del mercado mundial, el alcanzar el pleno empleo y lograr niveles de bienestar, la CAN ha tratado de reducir su dependencia y vulnerabilidad hacia el resto del mundo, y en particular con respecto a los países industrializados. Sus principales logros han sido la creación de un Arancel Externo Común (AEC), una clasificación arancelaria común (NABANDINA) y un sistema de reglas de origen.

La CAN representa una ALC entre 4 de sus miembros, y prevé una integración completamente para el 2005. Existe un sistema de preferencias generalizado que favorece a los miembros menos desarrollados (i.e. Bolivia y Ecuador). Las actuales perspectivas de la CAN se pueden resumir como las siguientes:

- Integración física, de la comunicación y del transporte

- Perfeccionamiento del Sistema Andino de Precios

- Liberalización del sector servicios para el 2005

- Harmonización de las políticas macroeconómicas

- Salvaguardias comunes hacia terceros países

- Ampliación de las relaciones exteriores, con una profundización en el enfoque regional y su adaptáción al proceso de globalización

El TLCAN fue creado en 1995, y es el primer ALC en el hemisferio donde países desarrollados y en desarrollo comparten un mercado común. Además de promover el libre comercio y la inversión en la región, también considera la competencia justa, protección de la propiedad intelectual, la solución de controversias, la cooperación regional y multilateral, leyes ambientales y regulaciones sobre derechos laborales.

El acuerdo incluye un conjunto de reglas extensas sobre bienes, servicios, comercio y aranceles, acceso a mercados, reglas de origen y estándares técnicos, sanitarios y fitosanitarios, medidas de antidumping, cuotas compensatorias y salvaguardias comunes, entre otros. Además, inversiones, telecomunicaciones, compras del sector público, derechos de propiedad intelectual y solución de controversias también forman parte del TLCAN. El acuerdo es muy extenso y su implementación ha resultado ser exitosa, considerando que el comercio y las inversiones entre sus miembros se han más que duplicado en los últimos en los últimos 9 años, y también ha aumentando significativamente con el resto del mundo.

México, como parte de esta iniciativa, se ha beneficiado inmensamente de su membresía, mejorando su situación económica a través de una seria de reformas. Entre sus principales logros macroeconómicos están la caída de la inflación, unas tasas de interés y tipo de cambio estables, un crecimiento sostenido, mayores niveles de empleo y un sector público más eficiente.

Las implicaciones para el resto de la región también han sido muy importantes. Por primera vez, un país en desarrollo puede ver a sus socios comerciales desarrollados bajo las mismas condiciones en un ALC. El TLCAN también a permitido una institucionalización de reformas permanentes y de cambio permanente. Esto ha tenido un considerable impacto en el diseño de una serie de ALCs de “nueva generación”, así como en los acuerdos bilaterales de comercio, y ha traído nuevas consideraciones sobre el rebalanceo de poder en las negociaciones multilaterales de comercio en la OMC

Sin embargo, la iniciativa está lejos de su culminación. Aun existen varios temas esperando ser incorporados. Consideraciones de índole doméstico, como la pobreza y la inclusión social, necesitan ser tratados. Además, el sistema de impuestos, los sectores de energía y telecomunicaciones esperan una reforma en México.

4) El Grupo de los 3 (G-3) ⁶

El G-3 es un ALC entre Colombia, México y Venezuela, que entró en vigor en 1995. Sus orígenes datan desde el antiguo “Grupo Contadora”, que dio pie a este acuerdo permanente, durante la V Conferencia Ministerial de los países de Centro América, la Comunidad Europea y los países integrantes del Grupo Contadora, en 1989.

La estructura organizacional del G-3 consiste de una Secretaría Pro-Témpore (SPT), dedicada a la coordinación de las actividades del Grupo, siendo rotada cada dos años entre los 3 miembros. Además, existen los Grupos de Alto Nivel (GAN), en materia de: Comercio, Ciencia y Tecnología, Energía, Telecomunicaciones, Transporte, Finanzas, Turismo, Cultura, Medio Ambiente, Pesca y Acuicultura y Cooperación con los países de Centro América y el Caribe, Educación y Prevención y Atención de desastres y calamidades.

Entre los principales objetivos está la promoción de complementariedades económicas y la cooperación. En particular, en el campo de las inversiones, las metas del GAN de Finanzas⁷ son: i) el intercambio de información sobre mecanismo bilaterales de financiamiento, ii) la identificación de actividades que mejor puedan beneficiarse de mecanismo subregionales y regionales de financiamiento, iii) la búsqueda de oportunidades conjuntas de inversión entre los miembros, iv) el facilitar y promover la integración andina, caribeña y centroamericana, v) el establecimiento de un programa hacendario-financiero de cooperación para el análisis e intercambio de información, vi) la creación de un programa de información sobre las licitaciones públicas para proyectos de desarrollo conjuntos, y vii) el apoyo a programas de a cooperación energética desarrollados por el GAN de Energía.

El acuerdo busca un confiable y amplio acceso de mercados a través de una gradual eliminación de aranceles, mientras que reconoce la existencia de sectores sensibles en cada país. Además, establece disciplinas sobre las medidas que buscan proteger la salud y la vida humana, vegetal y animal, sin erigir barreras al comercio. También contiene un mecanismo de solución de controversias y cubre prácticas desleales. El acuerdo incluye una cláusula de accesión, permitiendo la entrada de nuevos miembros latinoamericanos.

ii. Iniciativas Actuales en la Región:

En el ALADI, los acuerdos de nueva generación han comprometido a los miembros a integrarse en diversos campos. Bajo este enfoque de integración ampliada y profunda, la iniciativa actual busca desarrollar proyectos para la conexión nacional de redes de infraestructura, como por ejemplo en materia de energía, transporte y comunicaciones y la explotación de recursos naturales.

La creación de nuevos espacios urbanos, económicos, rurales y mineros también está prevista, así como la promoción de iniciativas de corte económico y social de parte del empresariado privado, que incluya a la sociedad civil. Además, una total liberalización comercial está prevista para el 2005, donde el 94% de los ítems arancelarios del comercio de la región estarán completamente desgravados.

Otra importante iniciativa de integración existe entre la CAN y Mercosur. Los miembros de ambas instituciones son signatarios de la ALADI, lo cual significa que la unificación de ambos mercados comunes en un mercado único es un paso natural a tomar. El objetivo de esta iniciativa es expandir estas uniones aduaneras, al darles el impacto de una extensión de mercado, ya que Mercosur y la CAN son el segundo y tercer mercado más importantes del hemisferio después del TLCAN.

Con respecto al TLCAN, los puntos en discusión son: un sistema de control fronterizo; una creciente coordinación en las políticas macroeconómicas (fiscal, monetaria, tipo de cambio e inflación); un único sistema de administración de la unión aduanera; una mayor coordinación en la política de competencia; el enfoque de un mercado único en materia de comunicación, transporte y energía; mayor harmonización de los estándares sanitarios y fitosanitarios; innovación y tecnología; y desarrollo regional, entre otros.

El G-3 fue recientemente relanzado, en una cumbre sostenida en Caracas en abril de 2001. Allí se acordó fortalecer la institución a través de 4 acciones: i) incrementar los esfuerzos para profundizar los compromisos, ii) revisar la agenda comercial del Grupo, iii) involucrar al empresariado a informar sobre avances de las reuniones presidenciales, y iv) promover el uso de oportunidades trilaterales de complementación económica para las PYMES. Además, el Grupo de Alto Nivel sobre Finanzas reconoció que reducir la pobreza y mejorar la distribución del ingreso son objetivos primarios, que necesitan la implementación de programas dirigidos a los pobres y a elevar el capital humano. Un fondo de cooperación para estos temas fue aprobado en conjunto con el BID y la CAF.

Finalmente, el principal proyecto de integración es el ALCA, el cual fue creado durante la Segunda Cumbre Presidencial de las Américas en Chile, en marzo de 1998. Es un proyecto hemisférico buscando establecer un área de libre comercio entre 34 países⁸ para el 2005. Es probable que la ALCA absorba todos los acuerdos y grupos existentes en América Latina y el Caribe. El proceso requiere de un compromiso político en diversas áreas como la inversión, acceso de mercados, servicios, compras gubernamentales, solución de controversias, agricultura, propiedad intelectual, subsidios, antidumping, derechos compensatorios y competencia. Para poder materializarse, los participantes deben buscar una convergencia en sus posiciones sobre desempeño macroeconómico, infraestructura, distribución del ingreso, reglas comerciales, propiedad intelectual, mercados capitales, niveles de pobreza y desempleo, entre otros temas.

Han habido muchas razones a favor del regionalismo en Suramérica. Algunos enfoques han cambiado con el tiempo, como resultado de la naturaleza evolutiva de los proyectos de integración. Los siguientes son los principales argumentos económicos y políticos que conducen las políticas de integración hoy por hoy, y que tendrán peso en las posiciones regionales asumidas en las negociaciones del ALCA.

Es importante enfatizar desde un principio que el proceso de reformas chilena, aunque ha sido una inspiración en los ‘90, nunca fue visto como una alternativa a las reformas de los ’80, debido a su componente de liberalización unilateral.⁹ Suramérica buscaba la integración regional desde los ’60, y existía el compromiso formal y tradición histórica¹⁰ de buscar el desarrollo bajo el manto de regionalismo.

El regionalismo ha sido redefinido en las últimas dos décadas, en parte por la evolución institucional descrita anteriormente, pero también debido a cambios en las principales líneas de pensamiento y la situación de la economía mundial. Las naciones de Suramérica ven a la integración como un proceso que va más allá de la liberalización económica; es un elemento crucial de sus políticas de desarrollo, posiciones políticas y objetivos sociales.

Un factor de peso a favor de la integración ha sido el Milagro Asiático. El dinamismo de las economías asiáticas ha provocado un vuelco en las principales líneas de pensamiento económico, y ha sido vista como la fórmula de industrialización para la manufactura de exportación, permitiendo reducir los niveles de protección al comercio. El enfoque asiático consistió en proveer a la industria nacional local y exportadora con los mismos incentivos, dentro de un mismo sector. También existían diferentes niveles de incentivos para diferentes industrias (como por ejemplo las industrias maduras y las industrias incipientes), y había flexibilidad al aplicar políticas temporales de promoción para el alcance de metas específicas.

Considerado menos drástico que el enfoque de la economía de mercado, este enfoque de liberalización gradual permitía la reconversión industrial y evitaba la destrucción de la capacidad instalada, lo cual coincidía con los objetivos de los miembros de la ALADI, requiriendo un esfuerzo concertado debido a las debilidades individuales.

Un mayor acceso de mercado y la eliminación de barreras al comercio fueron unas de las principales razones económicas para emprender la integración. La mayoría de los países suramericanos tenían mercados de consumo altamente protegidos bajo el modelo de sustitución de importaciones, limitando el desarrollo industrial y la ampliación de las dimensiones de sus mercados naturales y geográficamente cercanos. El deseo de erradicar aranceles, así como otras barreras arancelarias entre los países era visto como paso crucial para la creación de un mercado interno, mientras se mantenían los aranceles sobre las exportaciones de socios comerciales fuera de los acuerdos.

Este incremento del tamaño de mercado permitió un uso más eficiente de recursos, una mayor especialización y mayores niveles de competitividad. Las economías de escale son viables cuando las empresas tienen la capacidad de reducir sus costos promedio totales al incrementar su tamaño. Visto en conjunto, los beneficios del acceso a mercados, y el aumento en la competitividad también atraen mayores inversiones, fomentan el desarrollo y pueden generar mayores niveles de bienestar.

Otros proyectos de integración, como por ejemplo la Unión Europea y el TLCAN, también han demostrado ser importantes catalizadores del proceso de integración en la región. El éxito palpable de estos dos proyectos en términos de crecimiento económico y estabilidad, coordinación política y bienestar social, han sido sumamente atractivos.

Los beneficios de negociar en bloque a escala regional, hemisférica o mundial también han sido impulso inspirador. Además del beneficio de un apalancamiento en la influencia regional, también ayuda a disminuir las vulnerabilidades en las relaciones comerciales con terceros países. Un mayor poder negociador como grupo puede ayudar a cada uno de los países a alcanzar metas que individualmente no pudiesen ser logradas.

Otra importante preocupación ha sido las repetidas crisis financieras en los ‘90¹¹, y su impacto desestabilizador sobre la región. Las crisis tienen efectos devastadores. Una acción en conjunto puede ayudar a superar dichas situaciones bajo mejores condiciones, reduciendo el riesgo de mayor vulnerabilidad a shocks externos.

Un mercado integrado puede tener efectos positivos (“spillovers”) en otras áreas ya que los costos son relativamente menores por la ausencia de barreras, promoviendo la cooperación entre sus miembros. La integración económica siempre ha sido vista en el contexto de un mayor esfuerzo regional en América Latina, y la cooperación en áreas como la inversión, educación y transferencia tecnológica han sido incluida en el marco existente.

Habiendo dicho esto, el rol de la globalización ha sido fundamental para la integración en América Latina. Este proceso ha motivado a los países a buscar una articulación bilateral y regional, a través de acuerdos de integración, para garantizar una participación efectiva en la economía mundial. Prueba de esto es el renacimiento actual de los esfuerzos de integración entre la CAN y el Mercosur, como se mencionó anteriormente. El ALCA en si mismo es otro ejemplo, y se argumenta que podría ser una respuesta de “rebalanceo” hacia el diseño del nuevo orden económico mundial, con un liderazgo tripartito compartido entre la UE, China ó Japón, y los Estados Unidos, donde un mundo regionalmente fragmentado gira entorno a estos centros.¹²

Aunque la integración latinoamericana es vista como una opción para el logro de objetivos nacionales y regionales, los resultados no han sido satisfactorios. Los argumentos en contra de la integración, basados en los enfoques políticos y el corto alcance de los esfuerzos pasados también determinan las formas del regionalismo.

Primero, el objetivo de una unión aduanera en la CAN ha resultado en la creación de un bloque preferencial en la práctica. La falta de coordinación  de las políticas macroeconómicas es vista como una de las principales razones. Luego de más de 20 años de existencia, únicamente Colombia, Venezuela y más recientemente Ecuador, tienen un Arancel Externo Común (AEC), y aun existen prácticas adversas diferentes hacia el comercio.

Segundo, la modernización y coordinación de las aduanas nacionales han sido lentas. La falta de voluntad de parte de los miembros de la CAN de implementar el sistema de aranceles armonizados, de aplicar un sistema efectivo para la recolección de derechos arancelarios, el facilitar la documentación del comercio exterior (i.e. a través de un “Documento Único de Aduanas”, por ejemplo) y eliminar las barreras a la movilización de factores que aun persisten. Estos son los principales impedimentos, donde las dificultades técnicas, administrativas, de transporte y otras barreras son comunes.

La situación revela la presencia de diversas medidas proteccionistas, en vez de políticas industriales que promueven la competitividad y productividad en la región. Esto reduce las oportunidades de captura de externalidades positivas y su efecto sobre sectores vinculados en cualquier modelo de integración, aun más si no se desarrollan economías de escala debido a la brecha tecnológica y la falta de motivación empresarial.

El superar las asimetrías y crear condiciones favorables para la competencia también es un reto mayor. Las diferencias en los niveles de industrialización entre los miembros es una preocupación que puede debilitar la coordinación, como se observó en el ALALC, donde los miembros se rehusaron de cooperar ya que sólo los más ricos y competitivos se beneficiaron de un mercado integrado, a costa de los menos desarrollados.   

Las asimetrías también son evidentes en el ámbito doméstico. El costo de la liberalización comercial, es llevado por los sectores ineficientes que son incapaces de competir con las industrias foráneas, una vez que el mercado doméstico es abierto al comercio. Sin embargo, estos potenciales sectores “perdedores” cuentan con el apoyo de poderosos grupos de interés y de un fuerte apalancamiento político en el proceso de toma de decisiones nacional, modelando así las decisiones políticas del país, y por ende los resultados de la integración. 

En general, a pesar de la falta de coordinación y de los problemas inherentes, la región aun trabaja hacia una mayor integración. Una unión aduanera per se no garantiza una mayor eficiencia y competitividad, es un medio para el logro de objetivos de desarrollo y crecimiento, si es implementada correctamente.

El tratamiento legal de la inversión extranjera directa (IED) en el hemisferio occidental ha evolucionado considerablemente en las últimas dos décadas. A partir de los ’80, toda una serie de acuerdos bilaterales de inversión (ABIs) ofreciendo protección a las inversiones e inversores, así como incentivos, entraron en vigor. Iniciativas regionales, como las áreas de libre comercio (ALCs), también han ido incorporando secciones sobre inversiones de manera gradual, buscando regular y atraer mayores flujos, como fue el caso de las Decisiones 291 y 292 de la CAN, el TLCAN y el G-3.

La década también evidenció una promulgación de leyes y medidas de inversión en muchos países, como respuesta a diferentes fuerzas. Primero, había una necesidad creciente de financiamiento externo, como fue mencionado en el Capítulo I, ya que los sistemas locales de financiamiento estaban subdesarrollados, o no tenían suficiente capital para invertir en muchos de los ambiciosos proyectos de desarrollo nacionales. Segundo, existía una falta de confianza de parte de los prestamistas internacionales tradicionales debido a la crisis de la deuda, por lo que requería de fuentes alternativas de financiamiento. Tercero, el cambio en el diseño de las políticas incrementó la relevancia de las inversiones en las estrategias de desarrollo. Finalmente, un elemento que eclipsó todo el marco legal en muchos países fue la creación de la OMC, y con ella, el nuevo conjunto de obligaciones emergentes de los acuerdos multilaterales del AMIC, el AGCS y el ADPIC.

El presente capítulo se enfoca en algunos de los instrumentos más relevantes en materia de inversiones en la Américas. Las Decisiones 291 y 292 de la CAN, el Capítulo 11 del TLCAN, el Capítulo XVII del G-3, y el AMIC y AGCS de la OMC son estudiados cuidadosamente, al analizar su enfoque sobre aspectos como el alcance, trato, admisión, transferencias, expropiación y solución de controversias.

Más adelante los aspectos analizados en este capítulo serán utilizados como elementos de comparación analítica en el siguiente capítulo, al evaluar el nivel de protección de la inversión del ALCA, y sus implicaciones sobre las políticas de los países del hemisferio.

La CAN tiene tres instrumentos legales que regulan la inversión extranjera a saber: las Decisiones 291, 292 y 486 (ex. ante 344). Una vez adoptadas a nivel comunitario, estas se vuelven inmediatamente efectivas, formando parte de la legislación nacional y siendo completamente vinculantes.

La Decisión 291¹³ es el Régimen Común de Tratamientos a los Capitales extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías. Adoptado en 1991, este es el principal instrumento legal cubriendo la inversión extranjera a nivel subregional.

Buscando armonizar el régimen de inversiones de la Comunidad, la Decisión tiene 5 capítulos divididos en 18 artículos, versando sobre definiciones, derechos y obligaciones de los inversionistas extranjeros, organismos nacionales competentes, importación de la tecnología y tratamiento de las inversiones consideradas capital neutro.

Antes de establecer el alcance y objeto de aplicación, la Decisión define la terminología utilizada en el texto, como ha de ser aplicada e interpretada en el régimen. Por ende, el Artículo 1, da definiciones precisas de inversión extranjera directa, inversión nacional y subregional; inversionista nacional, subregional y extranjero; empresas nacionales, mixtas y extranjeras; capital neutro; reinversión, país receptor, Comisión, Junta, y país miembro.

La definición de Inversión Extranjera Directa (IED) es muy amplia, y cubre las inversiones provenientes de personas naturales o legales foráneas, ya sea en la forma de capital, o de bienes físicos o tangibles. La definición también provee una lista no exhaustiva de bienes considerados como IED.¹⁴ Además, incluye otros dos tipos de inversión, siempre y cuando estos sean considerados en la legislación nacional de los miembros. El primer tipo es la inversión efectuada en moneda nacional proveniente de recursos destinados a la repatriación, y la reinversión. El segundo tipo se refiere a una contribución tecnológica intangible, como por ejemplo “... marcas, modelos industriales, asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no patentados, que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones.”¹⁵

Luego, existen tres definiciones de inversionista: nacional, subregional y extranjero. Un inversionista nacional puede ser el Estado o una persona natural o jurídica, de origen nacional o extranjero. En el caso de ser extranjero, el requisito necesario para ser considerado inversionista nacional, es que se resida en uno de los países miembros por un período no menor a un año, y que además no transfieran el capital o las utilidades producto de su inversión, una vez que se le ha notificado al organismo nacional competente. Los inversores subregionales reciben el mismo trato que los nacionales, siendo éstos nacionales de uno de los países miembro de la CAN. Los inversores extranjeros, por otro lado, son definidos como los dueños de la inversión extranjera, y están sujetos a las condiciones establecidas en el Artículo 1, para recibir el trato conferido a los inversionistas nacionales o subregionales.

La definición además establece el nivel de trato nacional sobre la base del origen, otorgando a las inversiones subregionales el mismo trato que el de la inversión nacional, y brinda la posibilidad de un trato no menos favorable a la inversión extranjera, sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos. De esta forma, el inversionista extranjero puede ser tratado como inversionista nacional y subregional, al ser exonerados por el organismo nacional competente, ó si sus contribuciones son generadas dentro de uno de los países miembro. La Decisión seguidamente establece los mismos derechos y obligaciones para inversionistas extranjeros y nacionales, reflejando el principio de trato nacional, pero a su vez permite excepciones en el trato si están previstas en la legislación nacional de los países miembro..

Como en el caso de los inversionistas, existe una categorización de tres tipos de empresa, a saber: Empresas nacionales, mixtas o de capital foráneo. Una empresa nacional se define como una empresa establecida en el país receptor, con más del 80% del capital en manos de inversionistas nacionales, siempre y cuando dicho capital se refleje sobre “... la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial...”¹⁶ de la compañía, a juicio del organismo nacional competente. Una empresa mixta tiene dos variantes. Por un lado, es una empresa con el 51-80% del capital constitutivo en manos de nacionales, que como en el caso de la empresa nacional, se vea reflejado en la dirección de la empresa, ó en segunda instancia, es un ente paraestatal o una empresa del Estado¹⁷ con un mínimo del 30% de capital, y la “capacidad determinante” en materia de decisiones fundamentales para la empresa, a juicio del organismo nacional competente. Finalmente, una empresa extranjera es una compañía establecida en uno de los países receptores donde los inversores nacionales tengan menos del 51% de capital ó, teniendo una porción mayor de capital, ésta no se vea reflejada en la dirección de la empresa, bajo el criterio del organismo nacional competente.

El capital neutro es definido como la inversión proveniente de instituciones financieras internacionales públicas, a las que los miembros pertenecen, y es tratado exhaustivamente en el Capítulo V y en el anexo de la Decisión. Este tipo de capital queda fuera del cálculo de los aportes que determinan si las empresas son nacionales, mixtas o extranjeras. Los aportes provenientes del Fondo de la Corporación Andina de Fomento son considerados como inversión nacional, ya que dicha organización es el pilar financiero de la Comunidad Andina y dicho Fondo es financiado por sus miembros.¹⁸

El único requisito de admisión es el registro de la inversión extranjera. A fines de asegurar el cumplimiento, el Capítulo III prevé la designación de un organismo (u organismos) nacional competente responsable del registro¹⁹ , la exoneración de obligaciones a inversionistas extranjeros y certificados de inversión y de clasificación del inversor. Esto ha permitido eliminar costos de transacción considerables, ya que antes de la aprobación de dicha Decisión, las inversiones frecuentemente estaban sometidas a un procedimiento de autorización efectuado por las autoridades nacionales, altamente oneroso y lento.

La Decisión además establece la obligación de registro de excedentes de inversión, ventas de acciones, la reinversión y toda clase de capital bajo la forma de la suma de la inversión inicial, los incrementos y las reinversiones, tras restar las pérdidas netas. El capital accionario ha de ser registrado reflejando acciones nominativas.

El segundo capítulo versa sobre derechos y obligaciones, y brinda los mismos derechos y obligaciones a inversionistas nacionales y foráneos, a menos que la legislación nacional disponga de forma distinta. También se incluyen disposiciones para un trato preferencial, basadas en requerimientos de origen de los bienes producidos por empresas nacionales, mixtas o extranjeras, según lo estipulado por el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena. Esto representa un incentivo considerable, ya que anteriormente las empresas extranjeras debían convertirse en empresas nacionales o mixtas para poder beneficiarse de este programa.

La tecnología recibe un trato distinto, según lo establecido en el Capítulo IV, en su Artículo 12:

“Los contratos de licencia de tecnología, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y de detalle y demás contratos tecnológicos de acuerdo con las respectivas legislaciones de los Países Miembros, serán registrados ante el organismo nacional competente del respectivo País Miembro, el cual deberá evaluar la contribución efectiva de la tecnología importada mediante la estimación de sus utilidades probables, el precio de los bienes que incorporen tecnología, u otras formas específicas de cuantificación del efecto de la tecnología importada.”

Por ende, no sólo la transferencia tecnológica esta sujeta al registro, también es evaluada en términos de su contribución efectiva. El artículo 13 además contiene requisitos de desempeño para los contratos de importación de tecnología, como cláusulas conteniendo información sobre la nacionalidad y residencia de las partes, el valor de las partes y modalidades de la transferencia, y el período efectivo del contrato.

Las condicionantes que no deben ser parte de los contratos de transferencia tecnológica también son listadas en el Artículo 14, con obligaciones de las partes. Estas consisten en cláusulas, que exigen: una fuente de suministro exclusiva; fijación de precios; restricciones sobre el volumen y la estructura de producción; opciones de compra favoreciendo al proveedor; prohibiciones del uso de tecnologías competidoras; obligaciones de transferencia de cualquiera de las invenciones o mejoramientos tecnológicos a los proveedores, y el pago de regalías al dueño de patentes ó marcas expiradas, entre otras. Además, las prohibiciones de exportación sobre productos que utilizan la importación tecnológica están prohibidas. Estas medidas protegen en contra de prácticas anti-competitivas relacionadas al comercio subregional e internacional.

La suspensión de dichas prohibiciones serán determinadas por el organismo nacional competente, en concordancia con los objetivos de la decisión, según lo establece el preámbulo: “…en la búsqueda de una mayor eficiencia y competitividad de sus economías, mediante la liberalización y apertura al comercio y la inversión internacional … ”. Cabe destacar que estas prohibiciones sobre prácticas restrictivas de negocios protegen a la parte local, al establecer obligaciones que limitan el favorecimiento de intereses de la parte extranjera en el contenido del contrato.
 

El artículo 4 establece el derecho de transferencia sobre las ganancias netas procedentes de una inversión extranjera directa en moneda libremente convertible, y el Artículo 5 contiene el derecho de repatriar el capital procedente de la venta de “acciones, participación o derechos”. De esta forma, la Decisión elimina restricciones a la transferencia y cubre los riesgos de cambio y transferencia.

La Decisión no ofrece medidas sobre la expropiación, dejando este tema a la discreción de la regulación y los procedimientos nacionales en los países miembro.

En el caso de desacuerdos, las disposiciones existentes en la legislación nacional serán utilizadas en la solución de disputas. Por ende, no existe un mecanismo de resolución de disputas de inversión en la CAN. Además, no existe mención sobre la alternativa de acudir a los mecanismos internacionales de solución de controversias, como por ejemplo el Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio de CIADI), a pesar de que todos los miembros de la CAN son signatarios de dicho mecanismo y pueden hacer uso de estos procedimientos de arbitraje cuando surja una disputa.

La Decisión 292²⁰ establece un Régimen Uniforme para Empresas Multinacionales Andinas (EMAs). Aunque no es tan amplia como la Decisión 291, esta Decisión trata específicamente con inversiones bajo la variante de presencia de empresas filiales en los países miembro y ofrece una serie de incentivos a las multinacionales que cumplan con requerimientos específicos. Al hacerlo, indirectamente promueve la asociación de inversores de los países miembro (y la ubicación de filiales extranjeras in situ, para beneficiarse de las mismas condiciones), dadas las ventajas del trato de inversionista nacional, el acceso a sectores reservados al Estado o a empresas estatales, la transferencia de ganancias libres de gravámenes y la repatriación de capitales.

La Decisión contiene 5 capítulos y 32 artículos, sobre definiciones y requisitos, constitución y funcionamiento de las empresas, tratamiento especial y disposiciones finales y transitorias.

Una Empresa Multinacional Andina (EMA) se define en el Artículo 1 como una empresa que está domiciliada en un país miembro, o que ha resultado de una transformación o fusión en uno o varios de los países miembro. Debe ser una sociedad anónima que incluya el término de Empresa Multinacional Andina (o en su defecto, las iniciales “EMA”), y está sujeta a las siguientes obligaciones: 

1. El capital debe estar registrado en acciones, confiriendo los mismo derechos y obligaciones a los accionistas.
    

2. Las contribuciones de los inversionistas nacionales de dos o más Países Miembros deben representar al menos un 60% del capital de la empresa. En el caso de que los aportes provengan de sólo dos inversionistas originarios de los Países Miembro, la suma de sus contribuciones no debe representar menos del 15% del capital por país. En el caso de que hubiese inversionistas originarios de más de dos Países Miembros, al menos dos de ellos deben contribuir con un mínimo del 15% del capital individualmente.
    

3. Dichas empresas deben tener al menos un Director de cada País Miembro, en representación de los inversionistas con aportes superiores al 15%. De la misma forma, la mayoría subregional también debe estar reflejada en el manejo de la empresa, bajo criterio del organismo nacional competente.  

4. El ejercicio del derecho de preferencia debe estar garantizado a los accionistas de la EMA, en el estatuto social de la empresa.
    

5. El valor nominal de las acciones debe estar definido en la moneda nacional del país que sirva de domicilio de la EMA, ó en otra moneda, sí así lo dispone la legislación nacional.

Las contribuciones de los inversionistas extranjeros o subregionales deben efectuarse en moneda libremente convertible, o en bienes físicos o tangibles²¹ originarios en cualquier país, con la excepción del país que sirva de domicilio principal de la EMA. En el caso de aportes que puedan ser repatriados (i.e. una reinversión), éstos deben efectuarse en moneda nacional. A su vez, pueden efectuarse contribuciones tecnológicas intangibles.

Las empresas que no existan bajo la forma de sociedades anónimas y que deseen beneficiarse de régimen, pueden vender acciones a un inversionista subregional, incrementar su capital ó fusionarte con otras empresas nacionales mixtas. Deben respetar los requerimientos de capital establecidos en el Artículo 1, y adaptar sus estatutos a la Decisión 292, para convertirse en EMAs.

La Decisión también establece claramente que los temas fuera de su ámbito de aplicación serán regulados por la legislación del país que sirva de domicilio principal, y por la legislación del país donde se establezca la relación y los actos jurídicos de la EMA.

Toda inversión debe estar registrada en moneda libremente convertible ante el organismo nacional competente antes de efectuarse la inversión, como lo establece los Artículos 4 y 13. La persona jurídica estará sujeta a una determinación de su estatus nacional por parte del organismo nacional competente, para recibir una certificación que la califique de nacional.

El Capítulo III se dedica al trato especial hacia las EMAs. Dichas empresas son otorgadas un tratamiento no menos favorable que las empresas nacionales. La inversión en una EMA es considerada inversión nacional, y está sujeta a incentivos fiscales, impositivos y regulatorios. Estos incentivos están claramente definidos en los artículos 9 hasta el 19, y pueden resumirse de manera siguiente: (1) trato nacional para compras del sector público, como la procura gubernamental de bienes y servicios; (2) circulación libre de las contribuciones al capital dentro de la subregion; (3) las contribuciones en términos de bienes físicos o tangibles, que cumplan con las reglas subregionales de origen, están exentas de gravámenes y restricciones; (4) el acceso a esquemas promoción de exportaciones para las empresas nacionales que se dediquen a la misma actividad económica, de acuerdo con la legislación; (5) uso de sistemas especiales de importación y exportación entre estados miembro, según lo estipule la legislación nacional; (6) participación en industrias y sectores restringidos, usualmente reservados a las empresas nacionales, de acuerdo a la legislación nacional del miembro; (7) el establecimiento de sucursales en cualquier miembro, aparte del país del principal domicilio, permitiendo la transferencia de las ganancias netas en moneda libremente convertible desde las sucursales al domicilio principal, sujeta a impuestos; (8) mismo tratamiento de las empresas nacionales en el pago de impuestos locales, de acuerdo a la actividad económica; (9) derecho a transferir el total de las utilidades en moneda libremente convertible, y (10) derecho de evitar la doble tributación, cuando un miembro sirviendo de domicilio principal de una EMA no cobre impuestos sobre las rentas y remesas resultantes de las utilidades obtenidas en sucursales en otros países miembro, siempre que las EMAs y sus sucursales emitan certificados de las utilidades netas luego del pago de impuestos, a ser verificados por las Administraciones Nacionales de Impuesto.

Además, los miembros tienen la obligación de proveer personal de origen subregional a las EMAs y sus sucursales, considerando de tal forma al personal subregional como nacional (e indirectamente fomentando la movilización de factores en la subregion). Con respecto al movimiento de personas físicas, la Decisión permite la entrada y permanencia de promotores, inversores y ejecutivos, durante el tiempo que sea necesario para desarrollar funciones relacionadas a la constitución y operación de una EMA. Las autoridades nacionales deben emitir la documentación de entrada y residencia necesaria, una vez verificado el estatus de dichas personas. Ambas obligaciones se encuentran en los Artículos 21 y 22, respectivamente, y ofrecen protección a las “actividades asociadas” de la IED, asegurando la operación efectiva de las EMAs.

Finalmente, en el Artículo 26, los miembros se comprometen a estimular la creación de EMAs, fomentando el desarrollo industrial en la región, en línea con las modalidades de integración industrial de los acuerdos de Cartagena.

La transferencia de utilidades netas luego del pago de impuestos está garantizada en moneda libremente convertible. Además, existen incentivos relacionados a la transferencia que fueron previamente descritos en la sección sobre trato.

No hay disposiciones sobre la expropiación o indemnización en el acuerdo. Según lo establecido en el Artículo 30, la Decisión 291 y la normativa interna de cada país, regulan las EMAs. En este sentido, las disputas que surjan a raíz de las inversiones relacionadas con las EMAs, han de ser tratadas bajo las disposiciones de la legislación nacional, como lo establece el Artículo 10 de la Decisión 291.

Como en el caso de la Decisión 291, no se dispone de un mecanismo de solución de disputas. El artículo 28 sólo prevé la aplicación de sanciones sobre las EMAs que violen las leyes de un miembro o cometan una infracción. En tal caso, la empresa perderá sus derechos de beneficiarse del presente régimen, y se aplican las medidas legales del país. El Artículo 31 también enfatiza que un EMA debe basar sus acciones sobre la debida consideración a la Decisión 291, así como sobre las normas locales del país miembro.

La Decisión 344, fue recientemente reemplazada por la Decisión 486. Establece un Régimen Común de Propiedad Industrial. Aprobada por la Comisión en Octubre de 1993, ésta regula la emisión de marcas y patentes, protege los secretos industriales y las denominaciones de origen, entre otros. Con su adopción, los miembros ajustaron sus leyes internas a estándares internacionales, como aquellos contenidos en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y la Convención de París. La Decisión también va más allá de las disposiciones internacionales, ya que incorpora la protección sobre alimentos y bebidas, microorganismo, procedimientos de la biotecnología y variedades animales y vegetales.

La Decisión trata con los requisitos y procedimientos para el registro de invenciones, patentes, modelos de utilidad, licencias, denominaciones de origen, diseños industriales, marcas, lemas, signos distintivos y nombres comerciales. Claramente establece una complementariedad con las leyes nacionales, la creación de un sistema de información comunitario, y el fortalecimiento del marco institucional. Aunque los derechos y obligaciones están claramente establecidos, las sanciones aún no han sido definidas y otros criterios esperan ser incorporados, como la protección de diseños industriales de vestimentas y las patentes farmacéuticas.

El TLCAN tiene todo un capítulo dedicado a la inversión extranjera.²² El Capítulo 11 contiene 39 artículos divididos en 2 secciones, las cuales versan sobre inversión y solución de controversias. Existen otras disposiciones versando sobre aspectos de vinculados a la inversión, como por ejemplo servicios financieros en el Capítulo 14, competencia, monopolios y empresas del Estado en el Capítulo 15, y entrada temporal de personas de negocios en el Capítulo 16.

El Artículo 1101 claramente define el objeto y alcance del Capítulo 11. Establece su ámbito sobre tres tipos de medidas, a saber: medidas que provengan de una Parte sobre los inversionistas de otra Parte; medidas de una Parte sobre las inversiones efectuadas por inversores de otra Parte en el territorio de la Parte; o todas las inversiones que se rijan por los Artículos 1106 hasta 1114. Se reconocen los derechos exclusivos sobre ciertas actividades económicas reservadas, que están listadas en el anexo III, prohibiendo inversiones en dichos sectores.

El capítulo define a la inversión de forma relativamente cerrada en su Artículo 1139, enfocándose únicamente en participaciones (accionarias o no) y en la inversión de capitales. La definición es además condicionada por una lista de lo que se consideran acervos.²³ También se incluye una clarificación adicional de lo que no es considerado inversión, principalmente en la forma de reclamaciones de dinero. Finalmente, se restringe el ámbito aun más, con la inclusión de dos excepciones; una sobre la aplicación de medidas sobre los servicios financieros permitidas bajo el Capítulo XIV, y otra sobre el reconocimiento hacia las Partes proveyendo servicios o aplicando leyes para fines sociales, a fin de que puedan legítimamente obviar las obligaciones del capítulo.

La inversión extranjera directa tiene acceso a todos los sectores, excepto aquellos expresamente reservados para el Estado o empresas nacionales, según lo establezca la ley. Aunque no hay requisitos de pre establecimiento, las partes pueden tener disposiciones especiales en sus leyes, requiriendo la residencia de los inversionistas, el establecimiento legal de la inversión, o el suministro de información de negocios confidencial, si lo requiere la autoridad pertinente, entre otros. ²⁴

Los Artículos 1102 hasta 1105 inclusive, contienen disposiciones sobre el tratamiento de la inversión. Estas ofrecen tanto Trato Nacional (TN) y Trato de Nación Más Favorecida (TNMF) a nivel de pre y post establecimiento. La protección de pre establecimiento está prevista a través de una lista negativa, donde se presume que existe el derecho de establecimiento, excepto en los sectores listados como excepciones. Las leyes nacionales pueden restringir ciertas actividades económicas, como el sector de energía y queda bajo discreción de la Parte abrir dichos sectores a la IED.

En el caso del “trato justo y equitativo”, éste también aparece simultáneamente con las disposiciones de TN y TNMF, y por ende ofrece el mejor de los tratamientos tanto a los inversionistas y las inversiones extranjeras, como a las inversiones de los países no Partes del TLCAN, dependiendo de cuál de los dos tratamientos resulte el más favorable.²⁵ Esto garantiza que el inversionista no sea discriminado, gracias a la referencia directa al TN y TNMF. Este trato también se hace extensivo a las “actividades asociadas” a la inversión²⁶. Por ende, el estándar va más allá de la mera protección de la inversión e incluye actividades de negocios, como por ejemplo, la organización, el control la operación, el mantenimiento y la gestión de las empresas. La protección sobre el establecimiento, la adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta y otras disposiciones está prevista en los artículos 1102 a 1104. Además, ésta requiere la práctica general en otros Estados como punto de referencia, para poder establecer el nivel de protección a ser conferido.

Adicionalmente, los miembros del TLCAN también tienen la obligación de asegurar un estándar o nivel mínimo de trato en el Artículo 1105, según lo establecido por derecho y costumbre internacional.²⁷ Parecido al trato justo y equitativo, un estándar mínimo de tratamiento necesita hacer una comparación, basada en la práctica general de los Estados bajo circunstancias similares. Esto sirve de garantía adicional para que la inversión extranjera o doméstica no sea tratada menos favorable.

Además, el acuerdo también prohíbe el uso que requisitos de desempeño tanto hacia los inversionista de las Partes como a terceros, según lo dispuesto en la lista del Artículo 1106(1). Los requisitos contenidos en las listas son: contingencias a la exportación basadas en un cierto nivel o porcentaje de bienes o servicios, exigencias en el nivel de contenido local, preferencias hacia proveedores o compras de bienes y servicios locales; condicionar las importaciones y el tipo de cambio a los niveles de exportación o entrada de reservas (balanceo del comercio y tipo de cambio); contingentes de producción y venta dentro del territorio; requisitos de transferencia tecnológica o de propiedad intelectual; y la proveeduría de bienes y servicios está limitada a un área o región. Todos estos requisitos están prohibidos si condicionan la recepción de una ventaja. A pesar de ello, las medidas que contengan requisitos de salud, medioambiente o seguridad están permitidas, siempre que éstas no resulten en discriminación entre los inversores.

Las transferencias de un inversionista de una Parte hacia otra Parte, como por ejemplo las ganancias, los productos provenientes de ventas, pagos bajo contratos préstamos, están protegidas. El Artículo 1109 regula el derecho de transferencia, contra riesgos de convertibilidad y transferencia. El acuerdo protege el libre movimiento de capitales, además de garantizar moneda fuerte para la transferencia de ganancias, dividendos, intereses, regalías, gastos por administración, asistencia técnica pagos resultantes de un fallo arbitral y la indemnización por expropiación. También garantiza que el impedimento de una transferencia sea de forma “equitativa”, “no discriminatoria”, y que sea bajo el principio de buena fe en el caso de bancarrota, insolvencia y ofensas criminales o penales.

El TLCAN también cubre el riesgo político de la expropiación, al garantizar una indemnización en caso de una nacionalización indirecta, una expropiación u otras medidas que equivalgan a estas acciones. De acuerdo al Artículo 1110 del TLCAN, existen la expropiación directa, indirecta y las medidas que equivalen a una expropiación.²⁸ Estas acciones están prohibidas a menos que tengan utilidad pública, no sean discriminatorias, sigan el principio de la legalidad y se ofrezca una indemnización. Según la Fórmula Hull,²⁹ la indemnización debe ser equitativa, a un valor justo de mercado. Para este fin, el artículo establece un conjunto de criterios de valoración.

En el caso que surja una disputa de la actividad de inversión extranjera, el TLCAN ofrece un mecanismo de solución de diputas, tanto en el caso de disputas inversor-estado como de estado-estado. Tanto un inversionista extranjero como un Estado pueden hacer una reclamación e iniciar los procedimientos para la resolución de disputas. Los Artículos 1115 hasta 1138 regulan los procedimientos para introducir una reclamación, cuando exista una violación de las obligaciones presentes en la sección A del capítulo, ó en el Artículo 1502(3) sobre "Monopolios y empresas del Estado" por una de las Partes, que resulte en pérdida o daño al inversionista. Además, un inversionista de una Parte también puede introducir una reclamación en nombre de una empresa de otra Parte, si él goza del control de dicha empresa.

El aspecto innovador de este mecanismo es que no es opcional. Las Partes han dado su consentimiento incondicional y expreso de aceptar cargos, su prosecución y fallo en el TLCAN.³⁰ El acuerdo prevé la opción de someter la querella al Convenio de CIADI, el Mecanismo Complementario del CIADI, ó las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Las reclamaciones también pueden ser introducidas en las cortes domésticas, y donde se adherirían a proceso de apelaciones local de una de las Partes. Una vez que este proceso se haya agotado y la parte contendiente no esté satisfecha, ésta aun puede introducir una reclamación en el procedimiento de arbitraje internacional. Lo interesante es que los inversionistas no están obligados a primero agotar el recurso legal a nivel nacional, ellos pueden aplicar al arbitraje internacional inmediatamente, si así lo desean.³¹

El G-3 tiene un capítulo dedicado a las inversiones, muy parecido al del TLCAN, el cual ofrece un mayor nivel de protección que las Decisiones 291 y 292. El capítulo XVII del acuerdo del G-3 consiste de dos secciones: la Sección “A” sobre “Inversiones” y la Sección “B” sobre “Solución de Controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte”. Comprende un total de 24 artículos, y además incluye dos anexos sobre reservas de las Partes y reglas a ser aplicadas en conjunción con el mecanismo de solución de disputas.³²

Luego de definir lo que se entiende por empresa, inversión e inversionista de una manera muy general, el acuerdo ofrece disposiciones muy parecidas a las del TLCAN sobre el ámbito. Las disposiciones aplican a las inversiones e inversionistas de las Partes, a todas las inversiones de las Partes y no Partes, relacionadas a los requisitos de desempeño. También excluye medidas financieras, que caen bajo las disposiciones del Capítulo XII, y permite que las Partes adopten medidas para proteger la seguridad nacional ó el orden público, o la aplicación de sus leyes penales.

No existen requisitos de pre establecimiento en el acuerdo, aunque las Partes tienen derecho a tener disposiciones concernientes sobre el registro, la residencia, u otras, como lo dispongan sus leyes.

Como el TLCAN, el G-3 ofrece TN y NMF tanto a nivel de pre y post establecimiento. Este acuerdo extiende esta obligación en el caso de riesgos políticos como los conflictos armados, las contiendas civiles, la disrupción del orden público y eventos de fuerza mayor, pero limita el tratamiento más favorable en el caso de los tratados de doble tributación.³³ Además, prohíbe los requisitos de desempeño para las inversiones de las Partes y no Partes, y exonera los requerimientos localización geográfica, generación de empleo, creación de la capacidad o de investigación y desarrollo, como lo hace el TLCAN.³⁴ Adicionalmente, los sectores y subsectores que han de ser exonerados del trato están listados, así como cualquier medida restrictiva que esté vigente.

Con respecto al personal clave, al igual que el TLCAN³⁵ , pueden aplicarse requisitos sobre la mayoría en la dirección, la nacionalidad o el domicilio director, de acuerdo a la legislación nacional. Sin embargo, estos requisitos no pueden obstruir el control que el inversionista tenga sobre las inversiones.

Finalmente, aunque no está expresamente escrito, los incentivos para las inversiones regionales son considerados en el Artículo 17-14, que regula sobre el compromiso entre las partes de difundir, promover e intercambiar información sobre las oportunidades de la inversión, como lo establece los objetivos del GAN en Finanzas.³⁶

El Artículo 17-07 regula sobre transferencias, cubriendo los riesgos de transferencia y convertibilidad, al garantizar las transferencias libremente convertibles y sin demora. Lista las transferencias que han de ser protegidas, exceptuando a las Partes de dicha obligación en el caso de quiebra; insolvencia, emisión, comercio y operaciones de valores, infracciones penales ó administrativas, y la garantía de cumplimiento de fallos, entre otros. Además, el artículo permite una exención sobre las obligaciones en el caso de dificultades en la Balanza de Pagos.

Así como en el caso del TLCAN, la expropiación legal y de facto están cubierta; sólo están permitidas con fines de utilidad pública, sobre la base de no discriminación y bajo garantía del debido proceso legal, según el artículo 17-08. La indemnización a de ser acorde con el valor justo de mercado, de acuerdo a ciertos criterios de valoración y ha de ser otorgado sin demora, siendo ésta totalmente transferible en moneda libremente convertible, de acuerdo con las disposiciones en el .

En la sección del capítulo 17 se hallan disposiciones como las del capítulo 11 del TLCAN, aunque sólo aplica a controversias entre inversores y Estados, basándose en mecanismo de arbitraje comercial existente, específicamente los procedimientos de la CNUDMI y el CIADI. No cubre controversias entre Estados.

Los únicos acuerdos multilaterales que versan sobre las inversiones son parte del marco de la OMC, a saber: el Acuerdo sobre Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (AMIC) y el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (AGCS), ambos resultantes de la Ronda Uruguay en 1995. Otros dos acuerdos tratando con algunos aspectos de inversión son el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados al Comercio (ADPIC), el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (ASMC) y, a nivel plurilateral, el Acuerdo sobre Contratación Pública.

Aunque hubo un intento previo de crear un mecanismo multilateral, bajo la iniciativa de la OECD a mediados de los ’90, el Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI) falló debido a la falta de consenso entre los países participantes. Actualmente, los esfuerzos multilaterales se han centrado alrededor de la Ronda Ministerial de Cancún, ya que la Declaración de Doha reconoce expresamente el caso de un marco multilateral de inversiones en el Párrafo 20, y enuncia el mandato de la iniciación de las negociaciones luego de la Quinta Ronda Ministerial, donde los miembros debían decidir sobre las modalidades de negociación sobre la base del consenso. Además, el párrafo 22 establece las actividades del Grupo de Trabajo Sobre la Relación entre Comercio e Inversiones para clarificar los siete temas relacionados a la inversión extranjera³⁷ como trabajo preparatorio hacia la Quinta Ministerial.

A pesar de estos esfuerzos, los países miembro fueron incapaces de llegar a un acuerdo sobre los temas de Singapur en la Ronda Ministerial de Cancún, llevada a cabo en Septiembre de 2003. Las diversas posiciones de los países, principalmente fundamentadas sobre el debate Norte-Sur, además de las expectativas de las negociaciones multi-sectoriales, y la cantidad de temas a ser negociados, truncaron la posibilidad de un consenso sobre los temas de inversión.

i. El Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (AMIC)

Comprendiendo 9 artículos y un anexo, el AMIC regula las medidas gubernamentales que tienen un efecto sobre el comercio, como por ejemplo las restricciones a la operación, los requisitos de contenido local, desempeño exportador, el balanceo de comercio y el tipo de cambio, las repatriación de remesas, y límites a la producción, entre otras, que violen los principios del GATT.

Los principales objetivos del acuerdo están consagrados en el preámbulo. De tal forma, el segundo párrafo, como tal establece:

“Deseando promover la expansión y la liberalización progresiva del comercio mundial y facilitar las inversiones a través de las fronteras internacionales para fomentar el crecimiento económico de todos los interlocutores comerciales, en particular de los países en desarrollo Miembros, asegurando al mismo tiempo la libre competencia;”


El primer objetivo es “... la expansión y la liberalización progresiva del comercio mundial... ”, y se refiere al esfuerzo de liberalización continua de todos los tipos del comercio, incluyendo el comercio relacionado a la inversión, de manera gradual y de acuerdo a las capacidades y realidades de los países miembro.

El segundo objetivo relevante es con respecto a la facilitación de “…las inversiones a través de las fronteras internacionales... ”. Aquí el promover los flujos de inversión como medio para el desarrollo es reconocido, ya que es visto como un medio para el crecimiento económico, especialmente en el caso de los países menos adelantados (PMA). En otras palabras, el diseño de políticas para atraer la inversión extranjera directa, así como para eliminar barreras al capital foráneo, es visto como un legítimo derecho de los países, que buscan el crecimiento y desarrollo. Sin embargo, es importante estresar que la terminología carece de una referencia sobre el control de la inversión, ya que el preámbulo sólo se refiere a las “inversiones” y no a la “inversión extranjera”, y además contiene términos no vinculantes que no generan obligación alguna.

El tercer objetivo del acuerdo es el de asegurar la “libre competencia”, señalando que los miembros de la OMC reconocen que hay una vinculación entre la inversión y la competencia, y que las prácticas no competitivas como la fijación de precios o la repartición de mercados pueden darse, sea por la existencia de barreras de entrada a la inversión extranjera, o porque hay discriminación entre la inversión o los inversores extranjeros, particularmente cuando la inversión proviene de empresas filiales compitiendo en un mercado. Por ende, el objetivo de garantizar la libre competencia busca crear unas mismas reglas de juego para el inversor tanto local como foráneo.

EL AMIC en si mismo no genera obligaciones adicionales de las que ya existen en el sistema multilateral de comercio. Simplemente refuerza las obligaciones en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) al exigir a los miembros la eliminación de medidas que sean inconsistentes con las reglas del GATT. Específicamente, cualquier medida de inversión que viole el Trato Nacional (Artículo III, GATT) y la eliminación general de las restricciones cuantitativas (Art. XI, GATT), están pautadas a ser eliminadas en un período determinado, según el Artículo 2. El acuerdo contiene una lista no exhaustiva de medidas consideradas inconsistentes en su anexo, como el contenido local, los requisitos de contingentes de exportación, el condicionamiento de la cantidad o el valor de importación a la cantidad o valor exportado.³⁸ Sin embargo, no cubre el desempeño de las exportaciones, asociaciones estratégicas, y requisitos de compartir tecnología, que recientemente fueron discutidos en la V Ministerial.³⁹

En el caso de los países en desarrollo, consideraciones sobre la balanza de pagos les confiere la posibilidad de una desviación temporal de sus obligaciones en el Artículo 2. Además, el período de eliminación de las medidas notificadas bajo el AMIC es de 2 años para los países desarrollados, y 5 y 7 años para los países en desarrollo y los PMA, respectivamente, teniendo éstos dos últimos la opción de extender su plazo para eliminar las medidas, si así lo solicitan.

El AMIC además tiene acceso al mecanismo de solución de controversias, como todos los otros acuerdos multilaterales de la OMC. En vista de que éste no es un mecanismo de derecho internacional comercial, sólo se encarga de controversias entre Estados, y sólo tiene la potestad de solicitar a un país miembro de poner su medida en conformidad, en caso tal de ser hallada inconsistente. Además, el mecanismo no considera la indemnización retroactiva, a diferencia de los procedimientos de arbitraje comercial.

ii. EL Acuerdo General Sobre el Comercio de Servicios (AGCS)

El AGCS conjuntamente con el GATT y el ADPIC, forman los tres pilares del sistema multilateral. El acuerdo consiste del 6 partes y 29 artículos, y regula la inversión en el sector servicios, bajo el modo 3, conocida como “presencia comercial directa”.

El AGCS, a diferencia del GATT, sólo tiene un principio de no discriminación como obligación general, la cual es el Trato de Nación Más Favorecida (TNMF). Por ende, los miembros están obligados a extender todo beneficio conferido a un miembro en particular, hacia todos los demás miembros de la OMC, garantizando un trato igual a todos. Esta obligación general está sujeta a las excepciones inscritas en los anexos del acuerdo.

El Trato Nacional (TN), por otro lado elimina la discriminación entre un bien extranjero y foráneo; al garantizar que ninguna medida emitida o aplicada localmente resulte en un trato menos favorable hacia el bien importado, según lo establece el artículo III del GATT. Sin embargo, el TN no existe como obligación general en el AGCS. Es una obligación específica que los miembros pueden decidir adoptar, al incluirla en sus Lista de concesiones, a diferencia del GATT, que aplica sobre todos los bienes. La Lista por ende, refleja el grado con el que los países ofrecen TN y acceso de mercados a inversiones e inversores, en cada sector o subsector y en cada modo de suministro.⁴⁰ Por ende, el TN es conferido sector por sector, y además es condicionado por las excepciones horizontales.

Este tipo de Lista de compromisos es conocida como “de arriba abajo” o “lista positiva”, donde los miembros sólo se comprometen a liberar sectores y modos de suministro que están en sus Listas de compromisos específicos, brindando más flexibilidad y libertad en el proceso de liberalización comercial.

Finalmente, el AGCS impone obligaciones de transparencia al establecer que los miembros deben notificar cualquier medida o regulación que afecte al sector de servicios inscrito en su Lista.

iii. El Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC)

Considerado el tercer pilar del sistema multilateral de comercio, el ADPIC consagra las obligaciones para la protección de la propiedad intelectual en los países miembro. Basándose sobre acuerdos internacionales existentes, como por ejemplo las Convenciones de Berna y de París, las cuales protegen los derechos de autor y la propiedad industrial respectivamente, el ADPIC además incorpora los dos principios de no discriminación, el de TNMF y el TN. En relación a las inversiones, dicha protección se dirige a los acervos intangibles de las empresas como las patentes, las marcas, y los diseños industriales.
 

Las últimas dos décadas han evidenciado una proliferación de acuerdos bilaterales y regionales de comercio e inversión, liberalizando mercados, protegiendo y promoviendo los flujos de capital. Conjuntamente con la creación de un sistema multilateral de comercio bajo los auspicios de la OMC, el marco legal de la inversiones ha sido moldeado de manera gradual sobre un eje regional y multilateral.

Sin embargo, ya que dicho régimen multilateral sólo ofrece un conjunto comprensivo de reglas sobre la inversión en servicios, y dispone de un mínimo de lineamientos sobre las medidas relacionadas a la inversión basadas en los compromisos existentes bajo el GATT, los avances de los regímenes de inversión regionales han sido de mayor alcance, considerando los logros de los acuerdos como el TLCAN y la CAN. En este contexto, el debate se centra sobre si las disposiciones de inversión en el ALCA podrían contribuir positivamente a la inversión. Además, en vista de que las actuales negociaciones del ALCA también proponen la eliminación de las medidas fronterizas y la integración de servicios, el rol de la liberalización comercial y la profundización de la integración también deben formar parte de esta discusión.

Para poder identificar el grado con el que el ALCA puede promover la IED en Suramérica, es necesario el análisis legal del capítulo sobre inversiones. El objetivo es determinar el grado con el que el ALCA puede contribuir a los niveles de protección existentes a escala regional y multilateral. En este sentido, cabe preguntarse: ¿es el capítulo de inversiones consistente con las disposiciones de la OMC presentes en el AMIC y el AGCS, y la normativa regional del TLCAN y la CAN, ó acaso es un marco legal independiente? Aún más importante ¿provee el ALCA una protección adicional a la prevista en las disposiciones multilaterales y regionales existentes?

Para facilitar una respuesta a estas cuestiones, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) ha identificado una lista indicativa de elementos para facilitar una evaluación de la protección de inversiones. Estos elementos son: el ámbito de aplicación, la admisión, el trato, las transferencias, la expropiación y la solución de controversias. Ya que estos siete elementos son relativamente uniformes en los acuerdos internacionales, la metodología del CIADI es utilizada en el presente estudio.

En el campo de la promoción de la inversión, tanto la UNCTAD (2003) como la OECD han estudiado las medidas que los países adoptan para atraer la inversión. En particular, la OECD (2002) ha emitido lineamientos sobre incentivos, dividiendo éstos bajo la categoría de herramientas fiscales, financieras, y regulatorias. Este enfoque también ha sido utilizado para determinar la presencia de incentivos en los acuerdos.

Un primer paso en el análisis legal, que consiste en la descripción de todos los elementos de protección y promoción en cada uno de los acuerdos considerados en el presente estudio (i.e. CAN, TLCAN, G-3, AMIC, AGCS y ADPIC), ya ha sido emprendido en el capítulo anterior. El segundo paso comprende de un análisis comparativo entre todos los acuerdos previamente analizados y el ALCA, para poder determinar cuál de todos ofrece las condiciones más favorables. Cabe destacar que esto ayudaría a evaluar si el ALCA es una contribución genuina al marco legal existente, y a determinar las implicaciones sobre políticas en la CAN.

Existen dos últimas consideraciones sobre las limitaciones del análisis legal que a continuación se desarrolla. Primero, debería tomarse en cuenta que el comparar todos los acuerdos relacionados a la inversión en el hemisferio resulta ser complejo y fuera del alcance del presente estudio. Los acuerdos como el Mercosur y Caricom no han sido incluidos, ya que estos tienen disposiciones menores en materia de inversión y movimiento de capitales, haciendo del análisis comparativo un ejercicio desproporcionado. Los ABIs también han sido excluidos del presente ejercicio, ya que son considerables en su números y varían enormemente en cuanto a su contenido. Segundo, de las disposiciones regionales existentes, tres ALCs han sido seleccionadas, a saber: la CAN, el TLCAN y el G-3, ya que éstas tratan las inversiones de manera comprensiva. Además, el G-3 vincula a la CAN y el TLCAN a través de una membresía común, lo cual es relevante para los fines del análisis empírico sobre los flujos de comercio e inversión en el capítulo IV.

Ha habido considerables avances en las negociaciones del capítulo de inversión, desde la I Cumbre de las Américas en 1994. Primero, el Grupo de Negociación sobre Inversión (GNI) fue originalmente creado para identificar y estudiar las medidas de inversión relacionadas al comercio en la Ministerial de Denver en 1995. Un año después, bajo la Ministerial de Cartagena, los países aprobaron una lista de elementos a ser incluidos en el capítulo de inversión, en el Comité sobre la Globalización de los Procesos de Producción, logrando un considerable avance en el proceso preparativo para las negociaciones.⁴¹

El enfoque general de entonces era el crear condiciones que promoviesen las inversiones de las empresas transnacionales (ET), las cuales pudiesen tomar ventaja de la integración regional, promoviendo el empleo y crecimiento económico. Las medidas de reforma estructural reflejando temas de relevancia empresarial para las ET, fueron expresadas en los siguientes objetivos:⁴² 

- El logro de la estabilidad macroeconómica a través de programas de estabilización económica

- La mejoría del acceso a los mercados

- La simplificación del sistema de recaudación de impuestos

- El incremento de la transparencia gubernamental (desregularización, descentralización y modernización)

- El logro de una mayor predicción sobre los regímenes de inversión existentes

- La promoción de la innovación y la tecnología, el desarrollo de asociaciones estratégicas y centros de investigación

- La estimulación del ahorro doméstico y la expansión de los mercados de capital

- La mejora del capital humano y los programas de entrenamiento

- El cumplimiento de las obligaciones sobre patentes, dumping y subsidios, consagradas en el ADPIC y el AMIC

Todas esta consideraciones contribuyeron a una “entonación” de las negociaciones y se acordó que un régimen de inversiones hemisférico debía incluir: i) un mecanismo de solución de controversias; ii) un mecanismo para compartir la información sobre dumping y subsidios, tomando nota de los acuerdos bilaterales y multilaterales previos; iii) el trato nacional así como el derecho de establecimiento; iv) la repatriación de ganancias y capital; v) el acceso a mercados; vi) libre convertibilidad de la moneda; y vii) la expropiación e indemnización. Además, los miembros acordaron establecer un contacto y cooperación directa con el sector privado, para así poder sondear las consideraciones principales de cada sector, y establecer comités público-privados de la consulta, para avanzar en la integración hemisférica del ALCA.⁴³

Las negociaciones formales sobre la inversión fueron inauguradas en la II Cumbre, luego de la creación del GNIN en la Ministerial de San José de 1998. El I Borrador del Acuerdo fue hecho público luego de la III Cumbre de las Américas en Julio de 2002, y ya contenía un capítulo sobre inversiones. Más recientemente, se sostuvo un número de talleres del VII Foro Empresarial de las Américas en Ecuador en 2002, donde las diferentes organizaciones sectoriales compartieron sus puntos de vista sobre el contenido y los objetivos de las disposiciones de inversión, avanzando así en la definición y alineación de posiciones.

En Octubre de 2002, el Comité de Negociaciones Comerciales (CNC) emitió los “Métodos y Modalidades de Negociación” del ALCA, bajo los auspicios del la Ministerial de Quito.⁴⁴ Este documento establece que las negociaciones serán consistentes con el Artículo XXIV del GATT y el Art. V del AGCS, y que se visualiza la liberalización progresiva en el sector agrícola, no agrícola, servicios, inversión y compras del sector público. Además, incluye la agenda de negociaciones, la cual preveía la presentación de ofertas entre el 15 de Diciembre de 2002 y el 15 de Febrero de 2003; la introducción de solicitudes de mejoramiento de las ofertas para el 16 de febrero hasta el 15 de Junio, y la presentación de ofertas revisadas comenzando el 15 de Julio de 2003.

En particular, el GNIN ha recibido el mandato de negociar bajo una lista negativa, incluyendo la “presencia comercial” de servicios. Para el Grupo de Negociación sobre Servicios (GNSV), las modalidades establecen que las negociaciones deben basarse sobre “...los niveles de obligaciones internacionales existentes...”, y que “la presencia comercial” puede ser negociada ya sea en el GNIN o en el GNSV, o en ambos. Sin embargo, estos grupos han de negociar por separado, sólo teniendo reuniones comunes cuando sea necesario. No se considera el enfoque de lista positiva para servicios. Las ofertas han de ser comprensivas, de acuerdo con las actuales leyes, y sólo están disponibles para los miembros que hayan presentado las suyas.

En Noviembre de 2002, un mes luego del establecimiento de las modalidades, el II Borrador del Acuerdo fue emitido. Sobre la base de estas negociaciones, se desarrollaron las negociaciones de un III Borrado. El debate se ha centra en mantener los principios consagrados en la OMC o en adoptar disposiciones más comprometidas de tipo TLCAN, que frecuentemente son denominadas disposiciones “OMC plus”. Los países ya han comenzado a hacer ofertas, listando sectores y áreas a ser excluidas de las obligaciones. Además, el enfoque de lista negativa también revela el interés intra-hemisférico de una liberalización generalizada en vez del enfoque gradual positivo o “desde abajo hacia arriba”, donde los compromisos cubren un sector o modo específico, según el contenido de las Lista de los países.

La sección propuesta sobre la inversión en el ALCA ocupa el tercer capítulo del II Borrador de Acuerdo⁴⁵ , y tentativamente comprenden 22 artículos, que se enfocan en: ámbito de aplicación, varios estándares o niveles de trato, requisitos de desempeño, personal clave, transferencias, expropiación e indemnización, compensación por pérdidas, excepciones generales y reservas, solución de controversias, definiciones básicas, transparencia, compromisos en materia de leyes laborales y ambientales, la relación con otros capítulos, aplicación extraterritorial de leyes de inversión y formalidades especiales y requisitos de información.

En caso tal de ser aprobado, el ALCA entrará en vigor en 2005 en 34 miembros, de los cuales 3 son de América del Norte, 6 son centroamericanos, 12 provienen de Suramérica y 13 son Estados caribeños.

Todos los miembros, con excepción de uno⁴⁶ , han introducido sus propuestas sobre el ámbito de aplicación del capítulo en su primer Artículo. El primer párrafo contiene disposiciones sobre la aplicación del capítulo a inversionistas e inversiones de otra Parte, y todas las inversiones de inversionistas de una Parte o de un país no Parte, según el al Artículo 7 sobre los requisitos de desempeño. Juzgando por los cambios en el texto del I Borrador, los miembros parecen haber llegado a un acuerdo sobre los dos primeros objetos del ámbito de aplicación. Si el capítulo ha de mostrar reglas relajadas sobre la inversión, puede que no converjan sobre el tercer elemento, es decir “todas las inversiones”.

El segundo párrafo versa sobre la noción temporal de la aplicación, admitiendo por una parte la aplicación del contenido del acuerdo sobre inversiones efectuadas antes y después de la entrada en vigor del ALCA, de acuerdo a leyes y regulaciones de la Parte receptora, ó, sobre las inversiones efectuadas posterior a la creación del ALCA.

Existen varias propuestas alternativas sobre el ámbito. Estas consideran extender el ámbito hacia hechos, situaciones o controversias antes del ALCA; medidas en relación a servicios financieros; sectores y actividades reservados y exceptuados contenidos en el Anexo; inversiones hechas con fondos ilícitos y medidas sobre seguridad nacional y el orden público, denegación de beneficios para la inversión de un país no Parte, y consideración especial hacia las economías más pequeñas, permitiéndoles ser exoneradas sobre la base de caso por caso la exclusión caso por caso.⁴⁷ Además, existen también propuestas que consideran los actos soberanos de Estado, medidas sobre la educación, el medioambiente, y consideraciones sociales, entre otras, como excepciones a las obligaciones, sin perder los beneficios de protección del capítulo. Estas propuestas son amplias, reflejando los diversos intereses e interpretaciones de las partes sobre lo que el capítulo ha de regular

No existen requisitos de admisión explícitos en este capítulo. Sin embargo, el Artículo 22, sobre Formalidades Especiales y Requisitos de Información, establece:

“Nada de lo dispuesto en el Artículo (Trato Nacional) se interpretará en el sentido de impedir a una Parte adoptar o mantener una medida que prescriba formalidades especiales conexas al establecimiento de inversiones por inversionistas de otra Parte, tales como que las inversiones se constituyan conforme a la legislación de la Parte, siempre que dichas formalidades no menoscaben significativamente la protección otorgada por una Parte a inversionista de otra Parte y a inversiones de inversionistas de otra Parte de conformidad con este capítulo.”

Por ende, si una Parte tiene requisitos de pre establecimiento, éstos pueden ser aplicables a las inversiones e inversionistas extranjeros siempre y cuando no impliquen una violación de la protección o de las obligaciones contenidas en el capítulo. Además, los requisitos de desempeño no eliminan obligaciones de admisión o de pre establecimiento como por ejemplo el registro o la constitución legal de una empresa, según lo estipulado por la ley nacional. La prohibición de requisitos de admisión atañen medidas inconsistentes con el capítulo, que resulten en discriminación entre las inversiones o inversionistas de las Partes, o aquellas que impidan la protección u obstruyan las operaciones de negocios derivadas de la inversión.

Esta disposición ha sido recientemente agregada al II Borrador. Esto refleja la existencia de requisitos de admisión en las leyes de muchos países, y su probable preocupación acerca de los tipos y montos de inversión, su impacto en la economía, queriendo evitar la fuga de capitales o los efectos de “crowding out”⁴⁸ de ciertas industrias y sectores nacionales. Por ende, la necesidad de regular la entrada refleja una consideración sobre estas preocupaciones, pero también reduce la discreción de los países en el diseño de requisitos, obligándolos a aplicar medidas de forma no discriminatoria.

Actualmente, los Artículos 2 a 7 contienen propuestas sobre trato nacional (TN), trato de nación más favorecida (TNMF), excepciones, nivel de trato, trato justo y equitativo y requisitos de desempeño, respectivamente.

Las propuestas definen TN como el otorgar un trato no menos favorable tanto a la inversión, como a los inversionistas de otra Parte que el que se le confiere a los nacionales de la Parte. También extiende la protección a actividades de negocios relacionadas⁴⁹ ; bajo circunstancias similares. Esta definición se refiere al trato ofrecido por el Estado, ya sea a inversión o inversionista de otra Parte, o a personas naturales residiendo en una Parte, ó empresas constituidas bajo las leyes de otra Parte. También existe una excepción al TN para las economías más pequeñas, permitiendo la discriminación hacia empresas foráneas en lo que se refiere a medidas afectando las actividades de negocios bajo circunstancias especiales, como por ejemplo evitar la amenaza de inestabilidad económica.

El TNMF es definido como un trato no menos favorable a la inversión y a los inversores de una Parte, que el que es conferido a otra Parte o no Parte bajos circunstancias similares. También existe la excepción del TNMF para las economías más pequeñas, la cual permite la discriminación a favor de otras pequeñas economías, como también ocurre con el TN.

Estos dos estándares son los menos controversiales y reflejan una convergencia de enfoques de muchos miembros. En particular, TNMF puede que sea más limitado que TN, sujeto a las propuestas sobre excepciones en el Artículo 4. Una propuesta alternativa sobre la definición de TNMF fue eliminada del I Borrador, la cual condicionaba un trato no menos favorable que el concedido a terceros Estados, una vez admitida la inversión. La eliminación de dicha disposición amplía la no discriminación hacia el pre establecimiento, posiblemente reflejando la intención de atraer mayor IED.⁵⁰

Las excepciones a estos dos estándares siguen en el artículo 4. Estas versan sobre el derecho de notificar excepciones al TN o TNMF, permitiendo a las Partes derogar la obligación de conferir un trato especial a otras Partes, si éstas no son miembros de acuerdos sobre doble tributación, asuntos impositivos y comercio regional. Se reconoce la coexistencia con otros acuerdos bilaterales y subregionales, siempre y cuando las obligaciones en dichos acuerdos no vayan más allá de lo previsto en el ALCA. Las excepciones al TN y NMF deben ser reservadas, notificadas e incluidas en el Anexo. Una disposición adicional al II Borrador es la excepción de la obligación de hacer extensivos acuerdos especiales derivados de la constitución de un mercado común entre las economías más pequeñas.⁵¹

El estándar de tratamiento en el Artículo 5 versa sobre inversiones e inversores, y utiliza al TN y TNMF como punto de referencia. Una excepción que permite un trato que favorece a pequeñas y medianas empresas nacionales, ha sido introducido en el II Borrador.⁵² Esto refleja que algunos países miembros tienen preocupaciones sobre los efectos de “crowding out”⁵³ , y tienen políticas y medidas para promover y beneficiar a pequeñas y medianas empresas. El tamaño del mercado puede jugar un papel importante, siendo estas medidas necesarias para evitar prácticas anticompetitivas que sean nocivas al consumidor.

Un trato justo y equitativo es conferido a las inversiones e inversores de las Partes y está vinculado al concepto de derecho internacional. Alternativamente, éste abarca conceptos adicionales, como “protección y seguridad plenas” y “protección y seguridad jurídicas”, aunque esto términos aun están sujetos a discusión y ofrecen una protección menor que el TN y TNMF. Estos conceptos utilizan al derecho internacional y prácticas de Estados como punto de referencia en su comparación.

Una nueva propuesta que no ha sido incorporada en el I Borrador confiere un trato de acuerdo al derecho internacional consuetudinario a inversores e inversionistas, incluyendo el trato justo y equitativo y la protección y seguridad plenas. Este trato no necesariamente tiene que ir más allá de los requerimientos del derecho internacional, según lo establece una reciente disposición incluida en el II Borrador.⁵⁴ La discusión sobre esta definición se centra sobre lo que se entiende por “derecho internacional”, y gira entorno a un acuerdo sobre la clarificación del término antes de aprobar el artículo.

No se presume de forma automática una violación de obligaciones del artículo, si ha habido una violación del acuerdo u otros acuerdos internacionales.⁵⁵ Finalmente, el II Borrador también incluye una nueva propuesta sobre las excepciones al trato que permiten la discriminación por parte de las economías más pequeñas.⁵⁶

Uno de los temas más complejos es el de requisitos de desempeño. Casi ningún avance se ha hecho en la convergencia de propuestas desde el I Borrador, lo que muestra una falta de consenso. La primera propuesta contiene la obligación de no imponer requisitos de desempeño hacia inversores e inversiones de las Partes y no Partes, ya sea a nivel de pre o post establecimiento, y es seguida de una lista exhaustiva de medidas prohibidas. La lista incluye desempeño de exportación, contenido local; preferencia de compra local de bienes y servicios; balanceo del comercio o del tipo de cambio⁵⁷ ; transferencia tecnológica, de los procesos productivos o del conocimiento, excepto si es impuesto por una autoridad para remediar o evitar la violación del derecho de competencia o del acuerdo, y requisitos de proveeduría exclusiva o requisitos de asignación de mercado específico.

Existen propuestas menos exhaustivas que incluyen la prohibición de requisitos de contingentes de exportación, y aquellos que sean inconsistentes con el AMIC, además de condicionar el alcance de las prohibiciones a los resultados de las negociaciones de inversión en la OMC. Se permiten excepciones sobre los requisitos de transferencia tecnológica con fines de salud, medioambiente y seguridad, si son aplicados de forma no sea discriminatoria. Se permiten los incentivos de desempeño, si éstos no condicionan la obtención de un incentivo o ventaja, a la compra de bienes en el territorio, el contenido local, el balanceo de comercio y tipo de cambio, y la producción contingente a la exportación. Otra propuesta dice expresamente que los requisitos que no estén listados, no estarán sujetos a las prohibiciones del artículo, siendo de un enfoque cerrado y exhaustivo.

Una propuesta alternativa sobre las excepciones menciona que los requisitos para el otorgamiento de ventajas o beneficios pueden ser mantenidos en el caso de: a) programas de promoción de exportaciones y de ayuda, b) compras gubernamentales, y c) requisitos de contenido para gozar de aranceles y cuotas preferenciales, si no violan las disposiciones de transferencia tecnológica contenidas en el Capítulo XX sobre la propiedad intelectual, o cuando se requiera de una decisión de un tribunal o autoridad para evitar una violación de leyes de competencia. Otras excepciones menores que están siendo consideradas son aquellas relacionadas con la localización geográfica, desarrollo del empleo y la investigación, entre otras, siguiendo el estilo del TLCAN y el G-3.

Finalmente, ha sido incorporada una propuesta sobre las excepciones⁵⁸, escrita en el estilo del Artículo XX del GATT sobre Excepciones Generales. Esta utiliza el lenguaje preambular del châpeau del Art. XX, el cual requiere de un “examen de necesidad”⁵⁹ de las medidas que están siendo aplicadas. La propuesta lista tres tipos de excepciones, a saber: i) el asegurar cumplimiento del acuerdo, ii) el proteger la vida o salud humana, animal o vegetal, y iii) la conservación de los recursos no renovables vivos o no vivos. También es importante notar que en un pie de página a esta propuesta, las delegaciones han estresado que las medidas relacionadas al medio ambiente aplican únicamente a los requisitos de desempeño y no a otras secciones del capítulo. Esto significa que los países tienen consideraciones sobre la imposición de estándares ambientales sobre la inversión, que puedan impedir su habilidad de diseñar y aplicar políticas de acuerdo a sus objetivos. Otra propuesta prevé el derecho de las Partes de mantener medidas para reducir los desbalances regionales y llevar a cabo actividades relacionadas con el desarrollo tecnológico y la investigación.

Juzgando por las alternativas propuestas sobre las excepciones, la disposición propuesta al estilo del Artículo XX del GATT representaría un compromiso menor, que no contribuiría a la protección de la IED, en vista de que los miembros ya han adoptado esta clase de obligaciones en la OMC. Además, esto podría debilitar el sistema del ALCA, si las disposiciones permiten un cuestionamiento de las medidas impuestas por miembros y si falla sobre su justificación, socavando el derecho soberano de diseñar medidas que los Estados consideren necesarias.

El párrafo 5 reconoce el derecho soberano de los miembros de adoptar y mantener medidas para cumplir con la aplicación de leyes, reducir desbalances regionales y emprender actividades relacionadas a la tecnología. En el caso de medidas que afecten al comercio e inversión de manera adversa, una cláusula permite dirigir el asunto a un Comité de Inversión, para determinar si la medida es inconsistente y ha de ser retirada.

También existe la alternativa de sólo aplicar el artículo a medidas gubernamentales, como en AMIC, exceptuando así al sector privado de obligaciones. Además, recientemente se ha agregado una excepción para las economías más pequeñas sobre requisitos de desempeño relacionados al desarrollo, siempre que sean compatibles con las disposiciones de la OMC.⁶⁰

Como es evidente, las propuestas de requisitos de desempeño y sus excepciones son muy amplias. Parece haber un consenso general sobre lo que debe ser prohibido, como las contingencias de exportación y los requisitos de contenido local. Es más probable que bajo la ausencia de un consenso, los países sólo adopten disposiciones menores, adhiriéndose a los estándares de la OMC.

Finalmente, lo que informa todos los estándares de tratamiento son las Excepciones Generales y Reservas. Además de las excepciones ya presentes en los Artículos 2 a 7, el Artículo 12 considera medidas sobre: la moralidad pública; el crimen y orden público; intereses de seguridad; la vida humana, animal y vegetal; la balanza de pagos, prácticas engañosas y fraudulentas; tributación; personas, minorías o regiones en desventaja; la protección de la privacidad y de acervos culturales, históricos y artísticos, así como las obligaciones que surjan de acuerdos internacionales, tributarios y de integración comercial. Obliga a las Partes a presentar sus reservas sobre los sectores y actividades económicas que han de excluirse de las obligaciones y derechos del capítulo. La disposición requiere que las Partes notifiquen el sector, subsector, y las obligaciones específicas a ser excluidas, así como la naturaleza, especificación y descripción de la medida.

Las transferencias son reguladas por el Artículo 9. Se prevé el derecho de transferir inversiones e ingresos de inversionistas “libremente y sin demora” de las Partes, incluyendo el libre movimiento de capitales. Además, se incluye una lista de bienes transferibles, incluyendo contribuciones al capital, ganancias, dividendos, intereses, pagos de regalías, gastos por administración, asistencia técnica, salarios, y otras remuneraciones en conexión con la inversión, como el producto de la venta o la liquidación de la inversión; pagos resultantes de la indemnización, según lo establecen en el artículo sobre expropiación, y pagos que provengan de la propiedad intelectual o de bienes intangibles, entre otros. Esta lista incluye alternativamente definiciones cerradas de lo que no se consideran transferencias. Finalmente, las transacciones al contado (“spot”) en los mercados financieros al cambio vigente en la fecha de transferencia también están cubiertas.

Las transferencias en moneda libremente convertible al precio del mercado están protegidas, sujetas al cumplimiento de regulaciones de tipo de cambio o de derecho tributario. Por ende, el artículo cubre tanto los riesgos de transferencia y cambio de manera muy general, basado en una lista extensa de bienes, e incluyendo la doble tributación y evasión tributaria. Además, hay excepciones al derecho de transferencia como por ejemplo en casos de: (i) quiebra, insolvencia, o protección del derecho de los acreedores; (ii) emisión, comercio y operaciones de valores; (iii) infracciones, ya sean penales, administrativas o judiciales; iv) que se incumpla la presentación de reportes sobre las transferencias; (v) garantizar el cumplimiento de fallos que surjan de procedimientos judiciales; (v) asegurar el pago del impuesto sobre la renta; y (vi) violaciones de obligaciones labores y derechos sociales.⁶¹ Las medidas han de ser aplicadas equitativamente, de forma no discriminatoria, y de buena fe. Otras importantes excepciones son las prohibiciones de pagos en especie; dificultades en la balanza de pagos, permitiendo un límite temporal en transferencia; y debida consideración especial hacia las economías más pequeñas.

Un consenso sobre este artículo parece estar tomando forma, cuando observamos las enmiendas del I Borrador. Por otro lado, los párrafos 1, 2, 7, y 9 han sido discutidos y modificados, mientras que los párrafos 4, 5 y 8 se han mantenido intactos, indicando que su aprobación puede ser muy probable. Una mayor dificultad de acuerdo sobre el contenido de los párrafos 6 y 9 también es aparente. El párrafo 10 contiene una nueva disposición sobre consideraciones hacia las economías más pequeñas, permitiendo la discreción sobre obligaciones de transferencia sin demora, según los movimientos del tipo de cambio y la situación de las reservas internacionales.⁶²

La nacionalización, expropiación y medidas que equivalen a la nacionalización o expropiación sólo están permitidas si tienen fines públicos, no son discriminatorias y respetan el debido proceso legal. También se incluye la compensación pronta, adecuada y efectiva, cumpliendo con el requisito de la “Fórmula Hull”⁶³ , un estándar de derecho internacional público. Según lo establece la propuesta, la compensación ha de ser negociada entre el inversor afectado y la Parte involucrada, mientras que en otra disposición ha de ser establecida al valor justo de mercado previo a la expropiación, bajo ciertos criterios de valuación. Además, se consideran la retroactividad de los intereses recabados entre la fecha de expropiación y pago, y se protege la libre transferencia de la indemnización. Finalmente, los inversores pueden invocar una pronta revisión del caso y la valuación por las autoridades competentes.⁶⁴

También existen disposiciones sobre excepciones, como por ejemplo el impago de instrumentos de deuda debido a costos producto de la imposición de medidas que afecten al deudor; licencias obligatorias de los derechos de propiedad intelectual en coherencia con el ADPIC; los monopolios sirviendo un interés público o social; y una exención sobre las economías más pequeñas de ofrecer indemnización pronta, adecuada y efectiva y sobre el pago de intereses, si dichas economías están bajo una crisis de tipo de cambio.⁶⁵

El Artículo 11 dispone que la indemnización, restitución y otras formas de compensación han de ser ofrecidas de forma no discriminatoria, tanto a los inversores nacionales como extranjeros bajo la eventualidad de pérdida es debido a la guerra, conflicto armado, estado de emergencia nacional, revuelta, insurrección, y otros eventos de riesgo político. La misma disposición se extiende hacia los actos de Dios o de fuerza mayor, como los desastres naturales, de acuerdo con los principios de derecho internacional. También se ofrece protección de una indemnización en el evento de destrucción por las fuerzas del país receptor de forma pronta, adecuada y efectiva, excepto en el caso de destrucción de donaciones o subsidios. Entre las propuestas de disposiciones menos comprometidas, están las obligaciones de reinvertir la indemnización en el país receptor, sólo ofreciendo indemnización a los inversores de las Partes basadas en el trato hacia terceros Estados. Además, consideración hacia las economías más pequeñas les permite demorar la indemnización, en el caso de una crisis en la balanza de pagos o por motivo de objetivos de desarrollo nacional. Estas economías no tienen la obligación de indemnizar inversores extranjeros de la misma manera como indemnizan a nacionales, según el texto recientemente incorporado en el párrafo 3 del II Borrador.⁶⁶

Todas las propuestas son relativamente estándar en cuanto a su contenido y varían sólo en cuanto a la selección de palabras o estilo de redacción, como es el caso con las disposiciones sobre transferencia, lo cual significa que un acuerdo podría ser alcanzando en cuanto a la expropiación e indemnización.

DLas disputas que surjan de las actividades de inversión son regidas por los artículos 13, 14, y 15. El Artículo 13 limita el ámbito de aplicación de la solución de controversias, únicamente a eventos que ocurran luego de la entrada en vigor del ALCA, excluyendo disputas que surjan de un acto de Estado si éste es permitido por la legislación de una Parte y no es discriminatorio. Además, las economías más pequeñas pueden hacer uso de la asistencia técnica en el caso de una controversia, como ha sido recientemente incorporado en el II Borrador.⁶⁷

Existen disposiciones sobre las controversias entre Estados (i.e. estado-estado) y entre inversores y Estado (i.e. inversor-estado). Las controversias Estado-Estado, según el Artículo 14, se apegan a los canales diplomáticos como primer paso en un plazo de 6 meses, y seguidamente se somete la disputa al mecanismo de solución de controversias previsto en el ALCA, si dichos canales no son exitosos. También existe una disposición sobre la división de costos, donde un Estado desarrollado en conflicto con un miembro más pequeño ha de cubrir al menos la mitad del costo financiero del procedimiento atribuido al miembro más pequeño, el cual ha de ser canalizado a través de un Fondo Regional de Integración.

La disposición inversores-Estado está abierta a diputas entre nacionales o compañías de una Parte invirtiendo en otra Parte, los cuales hayan sufrido una presunta violación de sus derechos. Al igual que con las controversias Estado-Estado, se prevén de disposiciones de división de costos a favor de las economías más pequeñas y la asistencia especial y técnica.

El trato equitativo entre los inversionistas de las Partes está garantizado, fundamentado sobre la base de reciprocidad internacional y el debido proceso legal. Los inversionistas están titulados a someter una querella al arbitraje, ya sea a su nombre o a nombre de una empresa de otra Parte, que esté controlada directa o indirectamente por el inversionista, si la otra Parte ha violado una obligación contenida en el capítulo, causándole pérdida o daño, al igual que en el TLCAN y G-3. El plazo para someter una demanda tiene un límite de hasta 3 años luego de que el inversionista haya adquirido conocimiento o haya debido adquirir conocimiento de causa de la presunta violación y que además le sea atribuible la pérdida o daño a la otra Parte.

Cuando existan dos demandas que aleguen una violación y perjuicio por motivo del mismo evento, el mecanismo de arbitraje dispone de la consolidación bajo el párrafo 14, el cual versa sobre la acumulación de procedimientos, permitiendo el procesamiento de ambas demandas juntas por el tribunal asignado, de tal forma que se promueva la economía judicial.

Al igual que con las disposiciones estado-estado, las controversias inversor-Estado primero han de pasar por la consulta y la negociación. Para la consulta, las Partes también notifican la controversia en forma escrita, y proceden de forma amigable. Si la disputa no es resuelta en un plazo de 6 meses, se puede proceder a someter la querella al arbitraje, ya sea a un tribunal competente en el Estado, o a procedimientos arbitrales nacionales o internacionales. Una vez que ellos hayan escogidos uno de los mecanismos, las partes no podrán tener recurso a los otros mecanismos.

La querella puede proceder bajo las Reglas de Arbitraje de CNUDMI, el Convenio del CIADI o su Mecanismo Complementario. Las Reglas de Arbitraje de CNUDMI rigen el establecimiento de un tribunal arbitral ad hoc; el CIADI ofrece procedimientos arbitrales a sus miembros, mientras su Mecanismo Complementario ofrecen la solución de controversias a las Partes que no son miembros del Convenio del CIADI. Un inversor puede someter una querella al arbitraje si éste y la empresa que representa aceptan los procedimientos del artículo. Al hacerlo, éstos eximen su derecho de someter los procedimientos a un tribunal arbitral o a otros procedimientos de solución de controversias, con la excepción de una “... solicitud de aplicación de medidas precautorias de carácter suspensivo, declarativo o extraordinario...”. Deben presentar una notificación escrita o una petición de arbitraje, según lo establece el párrafo 8 sobre las condiciones previas al sometimiento de una reclamación.

Los tribunales consisten de 3 árbitros asignados por las partes involucradas en la disputa, donde cada parte escoge un árbitro, y el tercer árbitro a presidir el tribunal es seleccionado conjuntamente. Una lista de árbitros, ya sea con experiencia en derecho internacional y asuntos de inversión, o cumpliendo con los requisitos de calificación de CNUDMI o el CIADI está previsto en el párrafo 12.⁶⁸

Finalmente, otras disposiciones regulando aspectos de procedimiento como por ejemplo la documentación, la sede de arbitraje, el derecho aplicable, la interpretación de los anexos, los dictámenes de expertos, las medidas provisionales o precautorias, la definitividad y ejecución del laudo, las disposiciones generales, la protección diplomática y las exclusiones están incluidas.

El ALCA, como muchos ALCs recientes, ha sido redactado siguiendo el modelo del TLCAN. No sólo la estructura y arquitectura general del acuerdo se asemeja al TLCAN, también el contenido adopta disposiciones similares, por no decir idénticas, a las del Capítulo 11, como es el caso del ámbito de aplicación, trato a la inversión, expropiación y, en particular, la solución de disputas.

Es importante enfatizar que las disposiciones del II Borrador están lejos de parecerse a una versión final. Todas las propuestas están en corchetes, lo cual significa que aun pueden modificarse, y muchos de los artículos contienen numerosas alternativas. Al observar la evolución de las enmiendas, en particular cuando se comparan los Borradores I y II, se observa la incorporación de propuestas alternativas, revelando intereses de sectores y países, que gradualmente han surgido de la dinámica del proceso de negociación, así como de la alineación de las posiciones de los países.⁶⁹

Una comparación de las disposiciones legales existentes y el II Borrador del capítulo de inversiones es importante, por diversas razones. Primero, las propuestas reflejan posturas de países y grupos dentro del ámbito de acuerdos como la CAN, el G-3 o el TLCAN. Segundo, esto nos permite entender la dinámica de las negociaciones y sus posibles resultados, debido al balance de poder de negociación entre los intereses regionales y subregionales, en base a la esfera de influencia y las relaciones con los países del hemisferio.

Además, al observar la diversidad de los miembros, la mayoría tiene legislaciones nacionales similares que regulan la inversión. Elementos como el trato hacia la inversión y los inversionistas, la propiedad privada, las excepciones sobre la balanza de pagos, y la expropiación e indemnización, están presentes en la mayoría de los regímenes, convirtiendo las negociaciones sobre estos aspectos un tanto más sencillas. Aunque pocos acuerdos regionales contienen disposiciones relativas a la solución de controversias, muchos de los países son miembros del ICSID⁷⁰, lo cual facilita una convergencia en el trato de disputas a través de procedimientos de arbitraje definidos.

Por otro lado, existen enfoques muy distintos sobre las definiciones, el ámbito, la admisión y los requisitos de desempeño, entre otros. Es sobre estos aspectos que las negociaciones actuales se concentran, probablemente dificultando un consenso.

En materia de definiciones, tanto la CAN como el G-3 tienen definiciones amplias, a diferencia de la definición cerrada del TLCAN, la cual se basa en acervos de capital. En el ámbito multilateral, el AMIC no dispone de una definición de inversiones o inversionistas, mientras que el AGCS sólo se refiere a una forma de inversión en materia de servicios, la cual es conocida como “presencia comercial”.

El ALCA propone un artículo sobre definiciones, luego de las disposiciones sobre solución de controversias. Muy al estilo del TLCAN, incluye una propuesta sobre definiciones basadas en participaciones o acervos de capital. Luego lista lo que no son inversiones, y, como en el TLCAN, estas excepciones son principalmente reclamos de deuda. Por otra parte, la segunda definición propuesta es bastante amplía, siguiendo el estilo de la Decisión 291 y el G-3. La siguen diferentes propuestas siguen, conteniendo listas de lo que se considera y no se considera una inversión. Es probable que se alcance un acuerdo sobre una definición más amplia que no esté exclusivamente basada en acervos, en conjunto con una lista de excepciones a la inversión, incluyendo instrumentos de deuda y préstamos, como en los acuerdos regionales.

La mera definición del término inversión tendrá implicaciones de harmonización y traerá una mayor certidumbre legal, considerando la presencia de diferentes enfoques en las distintas regiones. Como se mencionó anteriormente, los miembros del TLCAN han preferido un enfoque cerrado, de acervos de capital o participaciones, mientras que la CAN y el G-3 han adoptado una terminología mucho más amplia. Si los 34 miembros se ponen de acuerdo sobre una única definición de inversión, los flujos intraregionales estarán sujetos al mismo conjunto de reglas, aun cuando surjan nuevas restricciones en el ALCA. Además, si la inversión de terceros es incluida, ésta también gozará del mismo nivel de protección y derechos otorgados intraregionalmente.

Como punto adicional, si el término “inversionista” no está expresamente o exclusivamente condicionado por la nacionalidad y el control de la inversión, y en vez de ello exige requisitos más relajados, como por ejemplo el establecimiento de una entidad legal en el territorio, el cual ya ha sido expresado en una de las propuestas, el ALCA podría atraer mayores flujos de inversión.

También existen variantes del ámbito de aplicación también se hacen evidente. Las Decisiones de la CAN, el TLCAN y el G-3 cubren tanto a la inversión como al inversor, mientras que el AMIC sólo dispone sobre a las medidas de inversión y el AGCS cubre las inversiones bajo el modo 3, y a los inversionistas bajo el concepto de “movimiento de personas físicas” (modo 4), aunque solamente en los sectores de servicios comprometidos. En relación al ALCA, todas las propuestas protegen a la inversión y los inversionistas de las Partes. La cuestión será si dicho cubrimiento será extendido a las no Partes y de forma retroactiva a aquellas inversiones que fueron efectuadas antes de que el acuerdo entre en vigor. En otras palabras, si las disposiciones del ALCA sólo son post establecimiento, el acuerdo no tendrá un efecto de largo alcance, y tampoco mejorará los actuales niveles de protección.

Como ocurre con el TLCAN y el G-3, el ALCA no contiene requisitos de admisión explícitos, a diferencia de las Decisiones 291 y 292 y las listas positiva del AGCS, que si permiten este tipo de requisitos. Por ende, el ALCA podría contribuir a reducir los costos de transacción bajo la forma de requisitos de admisión o de pre entrada en el sector servicios, así como sobre todas las inversiones de la CAN y otras regiones con similares disposiciones. Esto conllevaría a requisitos de información uniformes, donde los inversionistas sólo tendrían que revisar las leyes nacionales para informarse sobre la existencia de excepciones.

Otra importante contribución es la certidumbre legal adicional que las medidas no están siendo erigidas para los derechos derivados del capítulo sobre comercio e inversión. Además, si se adopta el recientemente incorporado Artículo 22, los requisitos de pre establecimiento que resulten en discriminación, o que obstruyan el control del inversionista sobre la inversión, estarán prohibidos. Esto podría equivaler a una contribución significativa. Dicho resultado es probable ya que la mayoría de los requisitos de registro en las legislaciones nacionales no representan procedimientos de autorización formal, y sólo cumplen con objetivos de recolección de información.⁷¹

El trato es uno de los temas más controversiales. Las Decisiones de la CAN solamente ofrecen TN, mientras que el TNMF es exclusivo de las inversiones calificadas como EMAs. El G-3 ofrece tanto TNMF como TN a nivel de pre y post establecimiento, mientras que el TLCAN ofrece adicionalmente un nivel mínimo de trato y un trato justo y equitativo e incluye las actividades de negocios relacionadas en su protección.⁷² El AMIC sólo se concentra en las medidas de inversión que puedan violar o menoscabar las obligaciones de TN del Artículo III del GATT en materia de bienes, y el AGCS sólo tienen al TNMF como obligación general, y permite la restricción del TN y acceso de mercados sobre la base de la no discriminación. Juzgando por el nivel de variación, un acuerdo general sobre el trato será complejo. Sin embargo, un consenso sobre TN y TNMF es probable. Idealmente, si las disposiciones que son de tipo TLCAN fuesen adoptadas, el ALCA podría hacer una contribución al régimen actual, especialmente en servicios, considerando que éstos sólo están sujetos a la obligación de TNMF bajo el AGCS. Por ende, la inversión en servicios podría incrementarse gracias a un mayor nivel de protección.

Las disposiciones de transferencia aparecen de manera uniforme a través de todos los acuerdos analizados. Las Decisiones andinas, el TLCAN, el G-3 y el AGCS, todos cubren los riesgos de inconvertibilidad y transferencia. El ALCA incluye estos mismos elementos, y permite la inclusión de excepciones como las del G-3, AMIC y ACGS en el caso de una crisis de balanza de pagos y de dificultades financieras, particularmente exonerando a las economías más pequeñas de estas responsabilidades. Por ende, existe un consenso general, y las negociaciones probablemente sólo se limiten a una escogencia de palabras.

La mayoría de los países del hemisferio tienen una legislación que regula sobre la expropiación e indemnización, ya sea en la forma de leyes sobre la propiedad privada o de acuerdos internacionales existentes. Estos, sin embargo, varían considerablemente en cuanto a su contenido. Las Decisiones de la CAN no tienen disposiciones sobre la expropiación o la indemnización, dejando estos temas a la legislación nacional de los países miembro. El TLCAN y el G-3 cubren la expropiación legal y de facto y la indemnización. Si la propuesta tipo TLCAN fuese adoptada, ésta contribuiría enormemente a la harmonización de los regímenes en la región, incrementado así la certidumbre legal sobre la inversión. En el caso de un compromiso menor, es probable que las Partes al menos convengan en ofrecer protección para la expropiación legal, aunque sería más deseable un cubrimiento completo sobre medidas que equivalgan a la expropiación y que afecten las actividades relacionadas a los negocios, así como un conjunto de reglas sobre la indemnización y valuación.

En cuanto al origen de las inversiones e inversores, las leyes nacionales, los acuerdos bilaterales y regionales contienen toda una serie de estándares sobre la nacionalidad y reglas de origen, los cuales pueden elevar enormemente los costos e impedir la inversión. Las Decisiones 291 y 292 requieren de la residencia del inversor y el domicilio de la empresa en la subregion, así como el control por parte de un dueño local. El TLCAN y el G-3 en cambio, dejan estos requisitos a la discreción de sus miembros, siempre y cuando no impidan o menoscaben el control sobre la inversión. A nivel multilateral, el AMIC por definición es neutro en cuanto al origen de la inversión,⁷³ mientras que el AGCS está condicionado por las listas de compromisos de los países. Si el ALCA fuese a desarrollar un conjunto comprensivo de reglas de origen, dichos costos se reducirían considerablemente, permitiendo al inversionista extranjero identificar las locaciones más atractivas sobre consideraciones económicas.

La Solución de disputas es uno de los temas más controversiales, conjuntamente con los requisitos de desempeño y el trato. El debate se centra sobre la adopción de reglas tipo TLCAN que gobiernan tanto las controversias entre Estados, como las que surgen entre inversores y Estados, o si sólo se adoptará un mecanismo del tipo G-3, que ofrece disposiciones para las disputas inversor-Estado. Cualquiera que sea el resultado final, el mecanismo de solución de controversias garantiza un debido procesamiento legal, considerando que países como los miembros de la CAN ni siquiera tienen mecanismos adicionales, a parte del recurso a la legislación nacional. Si la propuesta de tipo TLCAN es aprobada, se incorporará una protección adicional en la forma de solución de controversias inversor-Estado. El requisito de agotamiento de canales nacionales antes de acudir al arbitraje internacional, en contraste con la opción de tener recurso nacional o internacional, según lo previsto en el Capítulo 11 del TLCAN, aun abierto a la discusión.

Todos los acuerdos regionales y multilaterales presentan reservas y excepciones. Las Decisiones andinas estipulan que éstas sean establecidas caso a caso, por la autoridad nacional y de acuerdo con la legislación. El TLCAN y el G-3 tienen un enfoque de lista negativa, donde los sectores y obligaciones especificados son excluidos de las obligaciones en dichos acuerdos. El AMIC permite a los países en desarrollo un período más largo para eliminar medidas inconsistentes y también considera las excepciones por motivo de los desequilibrios en la balanza de pagos. El AGCS exonera sectores de la obligación general de TNMF, y adicionalmente excluye a sectores del TN y acceso de mercados a través de una lista positiva, sólo comprometiendo a los sectores específicos establecidos en las Listas. El capítulo de inversiones del ALCA propone en enfoque de lista negativa. Por ende, se asume que los países están abiertos a la inversión en aquellos sectores que no están listados en las excepciones. Como tal, las Partes también deben definir sus reservas a las disposiciones del acuerdo, lo cual no es el enfoque de un acuerdo único conocido como “Single Undertaking” bajo los acuerdos de la OMC. Además, las economías más pequeñas están exentas de cumplir con la obligación de listar todas las reservas, teniendo períodos más largos para eliminar dichas reservas, como sucede en el AMIC y AGCS. El capítulo, si es aprobado, contribuirá a mantener la uniformidad y claridad, gracias a su enfoque de lista negativa en todos los sectores, incluyendo servicios. Sin embargo, el alcance de esta contribución tendrá que ser evaluado bajo la luz de las reservas listadas.

Las prohibiciones en el ALCA son principalmente prácticas de negocios restrictivas, y están previstas en el artículo sobre requisitos de desempeño. Todos los acuerdos regionales y multilaterales analizados prohíben dichas prácticas, e incluyen listas de requisitos considerados inconsistentes. Si no se logra un consenso sobre las disposiciones más exigentes, el resultado probable será una prohibición general que sólo exige consistencia con el AMIC. El resultado dependerá de cuánta libertad se le conceda a los países para aplicar medidas que se dirijan a preocupaciones legítimas y objetivos de políticas. Sin embargo, una prohibición general sobre contingentes de exportación, contenido local y otros elementos del mismo estilo están claramente previstos en el ALCA.

Los incentivos no son una parte comprensiva del capítulo de inversión. De los regímenes regionales y multilaterales analizados, únicamente la Decisión 292 ofrece un conjunto comprensivo de incentivos basados sobre la calificación de una empresa como una EMA. El grado con el que el ALCA permita la inclusión de incentivos aun está bajo discusión y depende de las negociaciones sobre los requisitos de desempeño. La CAN, los Estado Caribeños y Centroamérica muy probablemente favorezcan incentivos fiscales, impositivos y regulatorios, ya que dichas disposiciones existen en sus regímenes. En contraste, los países pertenecientes al TLCAN y al Mercosur puede que convengan sobre una lista estrecha de incentivos permitidos, que no sean discriminatorios y que no perjudiquen el comercio o la inversión.

Los Artículos comprendido entre el 17 y 22 inclusive⁷⁴, regulan la transparencia, compromisos de no hacer menos estrictas las leyes nacionales de trabajo y de medio ambiente para atraer la inversión, la relación del capítulo de inversión con otros capítulos, la extraterritorialidad de las leyes de inversión, y las formalidades especiales y requisitos de información. Algunos de estos temas están completamente ausentes de muchos regímenes de IED de los miembros del ALCA, quizás con la excepción de la transparencia (Art. 17) y las formalidades especiales y requisitos de información (Art. 22). Los otros puntos aun están bajo discusión, y la aprobación de éstos probablemente dependerá del grado con el que los países vean están disposiciones como una amenaza o impedimento a su soberanía, como podría ser el caso con los estándares laborales y ambientales. Aunque éstos puntos han sido tratados en el Artículo XX del GATT y forman parte del TLCAN y el G-3, siempre han sido el centro de un debate altamente contencioso.

Finalmente, también es necesario considerar lo que no ha sido incluido en el capítulo. No existen disposiciones sobre la denegación de beneficios⁷⁵ , la cual es tratada en las Decisiones andinas, el TLCAN, el G-3 y el AGCS. Falta por verse si éstos puntos son retomados en futuras negociaciones o si éstos han de quedarse fuera del capítulo.

En la sección anterior, observamos que existe el caso para un capítulo de inversión en el ALCA, en particular cuando evaluamos la extensión de la protección ofrecida por los instrumentos regionales y multilaterales. Primero, al evitar conflictos con estos acuerdos⁷⁶ y segundo, al cubrir aspectos parcialmente considerados en las disposiciones regionales y multilaterales, el ALCA genera uniformidad en su efecto legal, revelando la pertinencia de un marco hemisférico de inversión.

Teniendo esto en cuenta, esta sección intenta responder si también existe un raciocinio económico detrás de las medidas de inversión en el ALCA. Específicamente, ¿cómo puede el ALCA impactar los flujos de inversión? Además, si existe el caso de una relación fuerte observable entre el comercio y la inversión en la región, ¿podría haber un incremento en el comercio como resultado de la protección del ALCA?

La evidencia empírica señala que el comercio puede promover la IED. Por ende, la liberalización comercial que incorpore la protección a la inversión, no sólo incrementará el comercio, sino también la IED.

Se ha asumido que las firmas no necesariamente deciden entre el comercio y la inversión como medios alternativos para penetrar mercados foráneos, producto del análisis costo-beneficio. En vez de ello, las empresas pueden ver tanto a la exportación como a la inversión como medios para impulsar sus ventas en el extranjero. Para poder establecer si este pudiese ser el caso del ALCA, los flujos de comercio e IED son analizados.

Lo que sigue a continuación es un repaso general de anteriores investigaciones y resultados empíricos que se concentran en la relación entre el comercio y la IED, enfatizando los principales retos y dificultades de estos enfoques investigativos. Más adelante, en las bases teóricas se ofrece un enfoque sobre las 3 principales corrientes de pensamiento, a saber: substitución, complementariedad y modelos de gravedad. Estos son las bases para el análisis empírico, en un esfuerzo para explicar los flujos de inversión hacia la Comunidad Andina en las últimas dos décadas, proveniente tanto de miembros intraregionales del ALCA, como de países extra regionales, principalmente europeos. Finalmente, los resultados del análisis empírico serán contrastados con los de la sección legal, buscando establecer si el ALCA podría impactar los flujos de inversión de manera positiva

Varios autores se han concentrado en la relación entre el comercio e inversión, basando su investigación en sobre la teoría de la empresa multinacional (EMN). Con el tiempo, dicha teoría ha sido enriquecida con diversas contribuciones de investigación empírica. Hay tres líneas de pensamiento, que ayudan a resumir los principales enfoques; éstos son: la teoría de la internalización, estructura de mercado y el paradigma ecléctico, mejor conocido como el “Marco OLI” .⁷⁷

La teoría tradicional de la internalización asume la sustitución, donde las firmas toman decisiones sobre su localización (ya sea en mercados nacionales o foráneos) basadas en el nivel de costos de transacción. Las EMNs, que tradicionalmente exportan y luego deciden localizar la producción en el extranjero al invertir en una planta y proveer sus mercados con esta producción foránea, están substituyendo exportaciones por IED. Esto se conoce como la “substitución”, y frecuentemente está relacionada con un “salto arancelario” (ó evasión del arancel) cuando los niveles arancelarios resultan en costos demasiado altos como para justificar la exportación.

Varios autores han emprendido investigaciones empíricas para testear la presencia de sustitución. Williamson (1975), por ejemplo, basa su estudio sobre la internalización, y define que los niveles de costos de exportación son decisivos para que las EMNs escojan entre exportar o invertir en una planta en el extranjero. Markusen (1995) utiliza el “Marco OLI” para hallar sustitución cuando los bienes específicos de una empresa tiene las características de un bien público, lo cual les permite compartir la producción de las diferentes localizaciones como fuente de insumos intra empresas.

Belderbos y Sleuwaegen (1998) observan los cambios en los niveles de las barreras de comercio y protección como determinantes. En su estudio, las empresas que enfrentan una posible o real amenaza de protección a la importación en el mercado destino, sustituirán el comercio por la ubicación de su producción en su mercado de exportación. Svensson (1996) también observa el caso de un efecto desplazador (i.e. de substitución) de las exportaciones, donde el nivel de las economías de escala en el país receptor, el volumen de las exportaciones y las ventas de las filiales son determinantes.

En este sentido, como se verá con mayor detalle más adelante, Head (2001) desarrolla un modelo para medir el grado de sustitución, considerando entre otros, los productos intermedios y el nivel de integración vertical. Los resultados revelan una sustitución de exportaciones de bienes acabados a nivel intra empresa, por la producción en plantas foráneas, y éstas a su vez importan partes para las manufacturas.

Por otro lado, las firmas pueden optar a dejar de suplir mercados únicamente a través de la exportación. Puede que también inviertan e una filial, que provea el mercado local (así como terceros mercados), o hasta importen algo de esa producción extranjera a casa. Esto se conoce como “complementariedad”.

Como con la sustitución, la investigación empírica sobre la complementariedad es rica. Lipsey y Weiss (1984) hallan complementariedad cuando firmas que producen un bien en el extranjero, incrementan la demanda en dicho mercado para todos sus productos, debido a los aspectos positivos de su presencia local, como por ejemplo, el servicio de venta y post venta, el efecto de un “compromiso con el mercado” sobre los consumidores, un eficiente y rápido suministro y distribución, así como los niveles de integración vertical, que reflejan el grado de exportación de bienes intermedios intra firma. Brainard (1993, 1997) también obtiene resultados de complementariedad cuando considera las ventajas de proximidad producto de la presencia de una empresa en un mercado foráneo, al establecer que los costos de transporte y las barreras comerciales son menores, y que los niveles de economía de escala son relativamente más altos que el mercado doméstico, sobre todo cuando los mercados son similares. Swenson (1997) se concentra en la producción vertical como incentivo de la complementariedad, al observar la producción de vehículos japonesa y estadounidense. En particular, ella concluye que el suministro extranjero de partes en las empresas también está determinado por consideraciones de identidad nacional. Por ende, aunque las empresas japonesas en los Estados Unidos han incrementado el contenido local en la manufactura de automóviles, las exportaciones no han sido totalmente eliminadas y la elasticidad de sustitución es mucho menor que en las empresas estadounidenses.

En algunos de estos estudios, parece existir un vínculo intertemporal entre la IED y el comercio. En el caso de la complementariedad, se hace aparente una secuencia condicional que primero requiere la presencia de empresas en el país receptor y luego, como resultado conlleva al comercio de bienes intermedios, u otros bienes y servicios de las empresas. Esto ha sido otro elemento importante de escrutinio en el análisis del comercio e inversión. Autores como Blonigen (2000) han tomado cuenta de ello al rezagaría IED o el comercio en el tiempo, para así poder neutralizar cualquier sesgo intertemporal, como por ejemplo los shocks externos.

Otro elemento importante en muchos estudios es el control de un posible sesgo endógeno. Dada la naturaleza de las variables, tanto el comercio como la inversión puede que compartan los mismos determinantes, dificultando una evaluación del impacto éstos puedan tener el uno sobre el otro, si ambos actúan de manera similar en presencia de un factor común.

El problema subyacente, de acuerdo a Ries (2001) es que las empresas, al encontrar un país atractivo como locación para su IED, probablemente también quieran exportar, debido a las características del país y el mercado para sus otros productos, en especial si la empresa es competitiva en sus productos o métodos de producción. Este sesgo no es tomado en cuanta si no es controlado con una variable exógena, lo cual generalmente sólo es posible con el uso de data intra empresa.

Grubert y Mutti (1991) por ejemplo, controlan el sesgo endógeno en las ventas y el comercio de filiales al usar indicadores exógenos sobre el nivel de atractivo relativo de invertir en el extranjero para las EMNs estadounidenses. Al utilizar data de exportaciones de bienes intermedios intra firma, niveles arancelarios, impuestos sobre la IED y compensación promedio de empleados, ellos hallan complementariedad neta entre las inversiones y exportaciones. Head y Ries (1997) también obtienen resultados similares, hallando complementariedad en la industria de automóviles japonesa.

En vista de que la complementariedad puede ocurrir ante la ausencia de un control del sesgo endógeno, el identificar variables exógenas que tienen un efecto directo sobre la IED y no sobre el comercio es necesario para eliminar el sesgo.

Blomstrom et al. (1987) controlan la endogeneidad al usar data sobre los cambios en los niveles de exportación hacia cada destino en vez de usar un total de exportaciones estadounidenses y suecas a nivel de una industria. La evidencia revela complementariedad, ya que la presencia de filiales en el extranjero no reduce las exportaciones, y tiende más bien a incrementar los niveles de exportación, los destinos y los productos, con el tiempo.

Otro problema frecuentemente considerado es el de la agregación. Parecido al sesgo de endogeneidad, algunos investigadores, como Blonigen (2001), controlan el posible sesgo de agregación usando data a nivel de producto de la industria de automóviles japonesa, al estudiar complementariedad o sustitución. Head (2001) utiliza data a nivel de empresa, y considera que es efectiva para de eliminar el sesgo.

Otro enfoque de estudio de la relación entre el comercio y la IED presta del modelo de gravedad, originalmente desarrollado por Andersen (1979) para el estudio de los flujos de comercio. Dicho modelo expresa al comercio como una función de la distancia entre los países comerciantes, medida a través de variables como los costos de transporte, la diferencia del PIB entre los socios comerciales y las barreras arancelarias y no arancelarias, entre otros determinantes. Los autores como Eaton y Tamura (1994) basan su estudio en la dotación de factores, cuando observan los flujos de comercio e inversión japoneses y estadounidenses. Al incorporar medidas de las características de un país como por ejemplo el nivel de educación, la proporción tierra-trabajo, el nivel de ingreso y regiones en su modelo de gravedad, hallan evidencia de complementariedad entre el comercio y la IED. Blonigen y Davis (2000) también proponen un modelo donde evalúan el impacto de los tratados bilaterales de tributación sobre la IED. Finalmente, Levy Yeyati, Daude y Stein (2001) también desarrollan una especificación con variables como PIB del país emisor y receptor, efectos de extensión de mercado y membresía de los ALC. Ellos determinan que el tamaño de los mercados extendidos de los emisores y receptores debido a su membresía de un ALC puede tener un efecto considerable sobre la generación o desviación de la IED.

A continuación lo que sigue es una descripción detallada de las tres principales corrientes de estudio de la relación entre el comercio y la IED. La primera propone una metodología para determinar la presencia de sustitución, la segunda ofrece un análisis empírico de la complementariedad y, alternativamente, la tercera corriente se concentra en un modelo de gravedad.

                                           (2)

Luego, se correr Regresiones Aparentemente No Relacionadas (o regresiones “SUR”)⁸⁰ para cada una de las 10 ecuaciones de las autopartes. Se halla complementariedad entre las importaciones de las autopartes japonesas y la industria automovilística japonesa ubicada en los Estados Unidos, además de sustitución de las importaciones de autopartes japonesas por autopartes japonesas producidas en los Estados Unidos.

En el caso de sustitución, la data revela que existe un 95% de nivel de confianza en 9 de las 10 ecuaciones, y todas portan signo negativo, confirmando la relación negativa predecida por Blonigen. En comparación con trabajos empíricos previos, los resultados son muy fuertes, señalando la relevancia de data a nivel de producto en el análisis de la regresión.

Los resultados de complementariedad también revelan un 95% de nivel de confianza en 9 de las 10 ecuaciones de la producción de automóviles japoneses en los Estados Unidos y la importación de autopartes, mientras muestra una fuerte relación positiva en todas las ecuaciones. Blonigen también halla que los parámetros para las autopartes son altos, lo cual significa que la integración vertical es un factor positivo y determinante. En las firmas estadounidenses la complementariedad es más débil, pero permanece positiva en 5 de las 10 ecuaciones de las autopartes.

Blonigen (2001) plantea varias observaciones sobre los resultados. El sesgo en la especificación puede deberse a las características de las series en el tiempo de la data, la endogeneidad de la producción de automóviles japoneses en los Estados Unidos, o el incremento de la demanda. Específicamente, los resultados del efecto de substitución de las exportaciones en la producción basada en los Estados Unidos pueden ser más débiles, ya que las exportaciones decrecen paulatinamente y a un ritmo menor, quizás debido al crecimiento de la industria automovilística estadounidense. Por ende, si existe un sesgo, este favorece la complementariedad, lo cual significa que corregir la endogeneidad de las variables debilitaría los resultados de sustitución.

Interesantemente, existe evidencia de substitución en la industria automovilística japonesa sujeta a las Restricciones Voluntarias a la Exportación (RVE) de los Estados Unidos en los 80s. Blonigen (2001) considera que esto podría ser otra explicación de la presencia de substitución, posiblemente haciendo un contrapeso al incremento en el sesgo de la demanda, ya que existía la presión hacia la industria japonesa de incrementar el contenido local. El verifica si la substitución también es observable en 11 bienes de consumo japoneses que son exportados y producidos en los Estados Unidos por empresas japonesas que no están sujetas a restricciones comerciales, para descartar la posibilidad de sesgo.

Se escogen productos de consumo que no están sujetos a altos aranceles, controlando de esta forma el posible “salto arancelario” de parte de las firmas japonesas seleccionadas. La selección de bienes de consumo también es un control de la demanda derivada sobre bienes que sirven de insumos en otras industrias, como los bienes intermedios. En vista de que la anterior fórmula de la demanda no aplica, Blonigen utiliza otra ecuación de demanda para cada producto, derivada de la siguiente manera:

                                (6)

Aquí y representa las exportaciones foráneas, f son las ventas en el extranjero de la producción de filiales en el extranjero, I representa el ingreso foráneo, α es la parte de I que se gasta en los bienes finales de la industria, mientras que s representa la participación del mercado foráneo en el total de ventas de la industria en manos de la empresa.

En vista de que la empresa también produce un bien intermedio (z) que es exportado a su filial en el extranjero, el total de exportaciones (x) puede expresarse como la suma de los bienes intermedios y finales de exportación, como x ≡ y + z. Head luego desarrolla una identidad contable donde los cambios porcentuales están expresados con circunflejos, de la siguiente forma:

                                                                (3)

Esto se debe a que la exportación de intermedios crecerá a medida que la producción foránea aumente en presencia de integración vertical. Si z tiene una participación constante θ en el valor de ventas de las filiales extranjeras del bien final (f), entonces el valor del bien intermedio puede ser expresado como una función de f, de tal forma que  z = θ f donde 0≤ θ <1, lo cual implica que indica que existe una relación proporcional entre los cambios porcentuales, Al incluir esto en la identidad, ésta se convierte en:

                (4)

                 (5)

                    (6)

                                                                         (7)

          (8)

Donde FDI_ij representa los flujos de inversión del país i al país j; lGDP representa el logaritmo del PIB y EM es el efecto de extensión de mercado, ya sea en el país receptor o emisor. D_ij representa el par de países; Y_t captura los efectos fijos, y ε_ijt es el error convencional en la regresión.

Aquí, los coeficientes de los dummies del receptor (ΦHD_ij) reflejan factores específicos de un país que captura la medida de propensidad de la IED. Para controlar la complementariedad, se incluyen flujos bilaterales de comercio. Se asume que la integración vertical en las empresas promoverá la exportación de bienes intermedios bajo la presencia de IED, evidenciando una relación positiva.

Donde IED_CANi representa los flujos de inversión del país i al país de la Comunidad Andina (CAN); α_CAN es definido como los efectos fijos del país receptor; lrPIBr y lrPIBe representan el logaritmo del PIB real del receptor y del PIB real del emisor, respectivamente; mientras que lrPIBepc se define como el logaritmo del emisor GDP per capita. La distancia entre el emisor y el receptor es expresada como lDist_CAN; lrpet es el logaritmo del precio real del petróleo, y CAN, TLCAN and G3 son las variables dummy de los ALCs que indican la membresía de la CAN, el TLCAN y el G-3.

Representamos a la IED como una función de varios determinantes. Primero, se incluye la constante (α_CAN) la cual captura los efectos fijos del país receptor, para controlar los factores invariables en el tiempo que afectan la inversión. Segundo, se incluye la IED y el PIB en términos constantes, controlando así la inflación. El PIB per cápita de los países emisores busca explicar las posibles diferencias en la inversión hacia los países andinos, determinadas por el nivel de ingreso. Estas variables son representadas como logaritmos para evitar un sesgo en la estimación, dadas las diferencias entre los países emisores. Además, se incluye una variable para medir la distancia entre el emisor y el receptor en la especificación y capturar la evasión arancelaria; posiblemente indicando el tipo de IED llega a los países de la CAN. Los precios reales del petróleo expresados en logaritmos son parte de la especificación y explican las variaciones de la IED producto de fluctuaciones en los precios.

Finalmente, también se incluyen tres variables dummy que representan la membresía al TLCAN, la CAN o el G-3 de países emisores, las cuales reciben el valor de uno (1) si el país emisor es miembro, o cero si no es miembro de una de las ALCs.

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