EL CAPITULO DE INVERSION EN EL BORRADOR III DEL ALCA.
ANÁLISIS CRITICO Y PROPOSITIVO

Esta ponencia tiene como finalidad analizar el contenido del capítulo de Inversiones del ALCA en dos sentidos: a) conocer el contenidos propio de los principales articulados, su interpretación y deficiencias y b) Comparar los articulados del capítulo Inversiones con algunos articulados de otros capítulos del Tercer Borrador del ALCA, para de igual manera, conocer su interpretación y sus deficiencias de vinculación.

Implícitamente en el análisis mismo se insertan las propuestas que consideramos que podrían ser parte de la aportación a estenForo.

Considero que este artículo (Definiciones) podría concretarse aun más con un listado anexo de cada Parte con respecto a aquellos sectores que consideren que pueden ser de su reserva.

Como nos damos cuenta se impone el criterio de la interpretación del contenido del acuerdo y en el capitulo de inversiones no seria la excepción, en caso de incompatibilidad, ESPECÍFICAMENTE el artículo 3 de Relación del Capítulo de inversión con otros capítulos.

Con respecto al Trato Nacional en La ultima parte en corchete aparece como contradictoria con el espíritu general de los artículos que versan sobre el Trato Nacional.

Con respecto al Trato Justo y equitativo .Este numeral del artículo 9 sostiene que una resolución que indique que se ha violado otra disposición de este Acuerdo o bien, otro acuerdo internacional no será prueba de que el contenido de este artículo se ha violado; pero entonces preguntamos qué razón tiene la prueba de otro instrumento internacional como prueba de una violación al artículo de haber faltado al principio de trato justo o de Nivel mínimo de trato, sobre todo cuando se o está en consonancia con el contenido del artículo 9.

Cualquiera de los párrafos de este artícul de requisitos de desempeño es incompatible con el trato justo de las economía más pequeñas, por cuanto de entrada favorece a las grandes empresas inversionistas de las Partes de economías más grandes, ya que cualquier medida o requisito de desempeño obligatorios que quieran imponer son violatorios del acuerdo y especialmente de este artículo.

Analizando el artículo por párrafo, encontramos una serie de elementos, que en forma preventiva, podría resultar perjudiciales a las economía de las Partes latinoamericanas, que no son inversionistas internacionales.

Además cómo aceptar que no pudiera haber requisitos de desempeño que pudieran aplicar las economías latinoamericanas, teniendo en cuenta que aceptar en forma indiscriminada cualquier tipo y volumen de exportaciones e importaciones pueden perjudicar las balanzas comerciales. Por otra parte con respecto al numeral 9.4, aun cuando las economía más pequeñas no resultan violatorias cuando aplican un trato no equitativo y justo a otras economías aún más pequeñas, si resultan sus acciones o aplicación de requisitos de desempeño cuando ese trato no sea justo y equitativo a economía grandes y más grandes del continente, lo cual resulta a todas luces más inequitativo que el artículo mismo, porque significaría que se está actuando en forma violatoria, porque se está actuando en forma injusta e imponiendo requisitos de desempeño a economía más fuertes. A todas luces esto significa una regulación favorable a los intereses de las economías más fuertes y a los inversionistas de las grandes empresas, que por lo general son de las economías más fuertes de América Latina y de América del Norte.

[ 10.3Incentivos de desempeño:
[d) restringir las ventas en su territorio de los bienes o servicios que tal inversión produzca o [preste] [suministre] relacionado de cualquier manera dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a las ganancias que generen en divisas.]] Sería conveniente insertar en este capíitulo lo correspondiente a excepciones y exclusiones, como más adelante se expresa en Excepciones y exclusiones

Además serpia deseable que quedara incluida en el mismo artículo 10.3 para evitar malas interpretaciones; porque es indudable que las partes si tendrán el derecho de impedir ciertas inversiones o bien, de condicionar el ingreso a las inversiones a cambio de crear cierto número de empleos, o bien, ubicar la inversión donde más convenga según los planes de desarrollo de la economía nacional.

Artículo 11. [Personal clave ][Altos ejecutivos y Consejos de Administración o directorios]
[1 1.3. Debería permitirse que las economías más pequeñas requieran en las circunstancias apropiadas, la contratación local de un cierto porcentaje del personal clave a los niveles ejecutivo o gerencial, ya que esto pudiera actuar como una forma de capacitación técnica y transferencia de conocimientos técnicos y tecnología organizada.]

Hoy por hoy, dada la competitividad y los niveles de educación y especialización económica e internacional, muchas de las economías nacionales Partes del acuerdo, poseen personal clave, por lo que si podría operar mediante reglas y porcentajes para ciertos países Parte, como condición con respecto a las inversiones de países Parte más fuertes y así se aprovecharía la obra de mano profesional del país huésped y se crearían fuentes de trabajo.

Además y lo más importante, aquí se está tocando un punto social de relevancia, por cuanto al hablar de personal clave estamos hablando de seres humanos y recurso humano calificado, que de no tratarse con la mayor equidad y justicia se podrá caer fácilmente en trato discriminatorio.

Artículo 12. Transferencias
12.5 Ninguna Parte podrá exigir a sus inversionistas que efectúen transferencias de sus ingresos, ganancias o utilidades u otros montos derivados de, o atribuibles a, inversiones llevadas a cabo en territorio de otra Parte, ni los sancionará en caso que no realicen la transferencia.]

¿Se podría obligar por principio de solidaridad a los propios inversionistas las tranferencias de sus ingresos?

Artículo 13. Expropiación o indemnización
[13.7. Nada de lo dispuesto en este Acuerdo prohibirá que, de conformidad con la Ley y con finalidad deinterés público o social, se establezcan monopolios como arbitrio rentístico,previa indemnización de los inversionistas que queden privados del ejercicio de una actividad económica lícita. A tal efecto se tendrá en cuenta lo previsto en este artículo.]

Este artículo resulta da paso a la existencia de monopolios avalado por un interés público y social.

Artículo 15. Excepciones al trato nacional y al trato de nación más favorecida
[15.2...
[En la aplicación del principio de la nación más favorecida se tendrá en cuenta el punto f. De los Principios Generales del Anexo 1 de la Declaración Ministerial de San José: El ALCA puede coexistir con acuerdos bilaterales y subregionales, en la medida que los derechos y obligaciones bajo tales acuerdos no estén cubiertos o excedan los derechos y obligaciones del ALCA”.]]

Aquí nos encontramos, que efectivamente algunos acuerdos subregionales pueden excender las obligaciones del ALCA , en el sentido de ser más generosos en cuanto al trato al inversionista; por lo que no queda claro que va a suceder en caso que así suceda.

Artículo 17. Excepciones generales
17.1 Nada en este Acuerdoimpedirá que una Parte adopte o haga cumplir las medidas que estime necesarias para:
a) proteger la moralidad públicas; b) prevenir el delito y mantener el orden público,
c) proteger o mantener sus intereses de seguridad esenciales;
d) proteger la vida humana, animal y vegetal;
e) e) proteger la balanza de pagos y reaccionar frente a dificultades de balanza de pagos
f) garantizar el cumplimiento de las leyes o reglamentos relacionado con la prevención de prácticas engañosas y freudulentas y los efectos ocasionados por un incumplimiento de los contratos;...

Como podemos observar en este artículo de excepciones generales, están contempladas varias de las situaciones críticas detectadas en otros arículos de este capítulo, así como las desvinculaciones con otros capítulos, aquí anotadas; por lo que considramos que sería más conveniente que estas excepciones generales fueran insertadas en los artículos cuyo contenido lo advierta , pero que no lo contempla, para evitar doble discurso y malas interpretaciones

II. DESVINCULACION DEL CAPITULO DE INVERSIONES DEL ALCA CON EL CONTENIDO DE OTROS CAPITULOS
En general falta una vinculación concreta con ciertos contenidos del capitulo de inversiones con el contenido de otros capítulos, que por su naturaleza y materia tiene que ver con inversiones, inversionistas, Parte inversionista, etc. con respecto a entrada, establecimiento, expansión, administración, conducción, [u] operación [, venta u otra disposición] de una inversión en su territorio por parte de un inversionista de una Parte [o no Parte] al cumplimiento de cualquiera de los requisitos de desempaño o incentivo.

La propuesta es que en primer lugar, se vinculen; y en segundo lugar, que aunque aparezca como reiterativo se aclare con ciertos contenidos de otros capítulos que tengan que ver con el capitulo de inversiones dentro de los articulo o párrafos de este capitulo.

CAPITULO V Tratamiento de las diferencias en los niveles de desarrollo y tamaño de las economías.
1.2 Sin perjuicio de las medidas específicas de trato especial y diferenciado contenidas en cada capítulo de este Acuerdo, las Partes se comprometen a apoyar el Programa de Cooperación Hemisférica que aseguren un aprovechamiento efectivo de las ventajas derivadas del mismo.

1.3 E1 Trato Diferenciado para los países con diferentes niveles de desarrollo y tamaño de sus economías, es un principio fundamental del presente Acuerdo. Tanto las partes como los órganos del ALCA se encuentran obligados a respetar las disposiciones sobre la materia contenidas en todos los capítulos del Acuerdo.

Ojo Esto choca con los requisitos de desempeño obligatorios, porqué dónde quedan las aclaraciones con respecto a economías más pequeñas, requisitos de desempeno y de incentivos; así como es importante señalar en el acuerdo cuáles son los criterios para considerar a los países que deben recibir trato diferenciado, para lo cual sería conveniente enlistar a tales países Parte.

CAPITULO VI Disposiciones Medioambientales.
2.1 Una parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación ambiental, a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte al comercio entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado.
2.2 Las Partes reconocen que cada Parte mantiene el derecho a ejercer su discrecionalidad respecto de asuntos
Artículo 7. e) Incentivos para alentar la protección de los recursos naturales y el medio ambiente, incluso, cuando proceda, mecanismos basados en el mercado, tales como incentivos financieros para conservar, restaurar y mejorar el medio ambiente incentivos para intercambiar y comercializar permisos, créditos u otros instrumentos relacionados con el medio ambiente, que faciliten el logro eficiente de objetivos ambientales; y el reconocimiento público de las instalaciones o empresas -que tengan un comportamiento ambiental superior.

Capítulo VII Disposiciones laborales y procedimientos relativos al incumplimiento de disposiciones ambientales y laborales.
1.2 reconociendo el derecho de cada Parte de establecer sus propias normas laborales internas y consecuentemente, de adoptar o modificar su legislación laboral, cada Parte procurará garantizar que sus leyes establezcan normas laborales compatibles con los derechos laborales internacionalmente reconocidos, establecidos en el Artículo 7.1 (Definiciones) de este capítulo y procurará perfeccionar dichas normas.

Capítulo VIII Aranceles y Medidas NO Arancelarias.
Artículo 4. Trato Nacional
4.2 Para mayor claridad, ninguna Parte podrá mantener o introducir leyes o prácticas respecto a la venta, oferta de venta, compra, transporte , distribución o uso de mercancías originarias importadas al territorio de dicha Parte que otorguen mayor protección a los distribuidores locales de los proveedores locales que a los distribuidores locales de proveedores extranjeros.
Artículo 12. Productos Distintivos

Capítulo IX Agricultura
Artículo 7 Eliminación de los subsidios a la exportación.
7.1 A partir de la entrada en vigor de este acuerdo, las Partes eliminarán y no introducirán ni reintroducirán en ninguna forma los subsidios a la exportación para los productos agrícolas exportados a otras partes. Las Partes tampoco aplicarán nuevas medidas y prácticas que tengan un efecto similar o que implique una elusión de los compromisos establecidos
Artículo 8 Tratamiento de importaciones que se benefician de subsidios a la exportación provenientes de no Partes
8.1 Para el tratamiento de ias importaciones subsidiadas de productos agropecuarios no procedentes de las partes, se aplicarán las disposiciones de la OMC.

Capítulo XV Subvenciones, Antidumping y Derechos Compensatorios. Articulo 13. Sobre normas y barreras técnicas al comercio

Capitulo XVI Servicios
[2.2 [Este capítulo no se aplica a
[a) E1 comercio transfronterizo de servicios financieros;]
b) [Medidas relacionados con ciertos servicios de transporte aéreo] [los servicios aéreos incluidos los de transporte aéreo nacional e internacional, regulares y no regulares, así como las actividades auxiliares de apoyo a los servicios aéreos, salvo.
i)los servicios de reparación y mantenimiento de aeronaves durante el período durante se retira una aeronave de servicio,
[ii) los servicios aéreos especializados, y
iii) los servicios de sistemas computarizados de reservación;]]
c) las compras gubernamentales hechas por una parte o por una empresa del estado
[d)[los subsidios o donaciones][y las medidas de promoción y fomento] otorgados por una Parte o una empresa del Estado, incluidos los préstamos [apoyados por el estado], garantías, seguros [, donaciones e incentivos fiscales[e....]...artículo 16 Restricciones para proteger la Balanza de Pagos.

[TEXTO SOBRE ENTRADA TEMPORAL DE PERSONAS DE NEGOCIOS Artículo l Principios generales
Artículos 2 Obligaciones generales
Artículo 3 Autorización de entada temporal
Artículo 14 Reglamentación nacional
Artículo 2 Servicios bancarios y demás servicios financieros (excluidos) los seguros

CAPITULO XXIV Disposiciones finales
[4.1.Este acuerdo no podrá ser objeto de reservas [ni de declaraciones interpretativas unilaterales] al momento de su ratificación.]
artículo 9. Adhesión
81. Este Acuerdo entrará en vigor a más tardar el 31o. de diciembre de 2005 [para las Partes que lo hayan ratificado.]

En cuanto a estas consideraciones finales con las que termina el tercer Borrador del ALCA, considero que se contradice con el ar´tículo 5 de Enmiendas, por cuanto bien sabemos que una enmienda es la interpretación unilateral de unTratado o acuerdo internacional de una de las Partes; ya que a la letra el artículo 5.1 expresa: [ 5.1. Cuando así convenga [por cada Parte] y se apruebe según los procedimientos jurídicos correspondiente de cada Parte, las [modificaciones] y enmiendas constituirán parte integral de este Acuerdo.]

En cuanto a la entrada envigor, considero que en tanto es un acuerdo multilateral de 34 estados Parte, pudiera tomarse como criterio un procentaje determinado de ratificaciones para su entrada en vigor, y no ser ser excluntens en el sentido de que solamente entre en vigor para los que lo hayan ratificado para finales de diciembre del año 2005