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Público ALCA - COMITE DE REPRESENTANTES GUBERNAMENTALES SOBRE LA PARTICIPACION DE LA SOCIEDAD CIVIL APORTE EN RESPUESTA A LA INVITACION PUBLICA Y CONTINUA
ENTIDADES DEL ALCA (Favor indicar la(s) entidad(es) del ALCA a que corresponde el aporte)
LA NO PATENTABILIDA DE LA INFORMACIÓN GENÉTICA (IG) INTRODUCCION ¿Queremos que el ALCA sea una “Comunidad de Valores” que trascienda y de sentido lo económico? O bien, ¿aceptaremos que lo económico se imponga como valor absoluto? No hay dos respuestas posibles a estas interrogantes. La evolución social, económica y política de nuestras sociedades, la magnitud de este acuerdo y sus duraderas consecuencias determinan que el ALCA no pueda ser enfocado bajo una visión reduccionista. Dentro del Capítulo XX sobre Propiedad Industrial (PI) esta “Comunidad de Valores” se materializa en la Sección A sobre aspectos generales. En esta sección se reconocen como principios básicos de la PI los siguientes: el desarrollo socioeconómico y tecnológico (artículo 1.1); la preeminencia de la promoción de la salud pública y el acceso a los medicamentos (artículo 1.4); la contribución de los derechos de PI a la promoción del bienestar social y económico de los miembros, a través de la innovación, difusión y transferencia de la tecnología entre los miembros, en beneficio recíproco de los productores y usuarios de la tecnología, estableciendo un equilibrio de derechos y obligaciones entre los miembros (artículo 2.1). Asimismo, se reconoce la libertad de los miembros para proteger la salud pública y la nutrición de la población y la libertad para promover el interés público,1 en sectores de importancia para el desarrollo socioeconómico y tecnológico (artículo 3.1). Para aquellos que aspiran a crear una “Comunidad de Valores” en las Américas, basada en la libertad, la igualdad, el respeto mutuo, la responsabilidad, y cuyo objetivo último no sea otro que alcanzar el bienestar social y económico de sus miembros, la Sección A sobre aspectos generales es de importancia capital y las posiciones deben ser firmemente defendidas de visiones puramente economicistas. El tema que queremos tratar bajo la luz de la “Comunidad de Valores” es un punto específico del derecho de patentes, este es: la no patentabilidad de la información genética (IG). Antes de abocarnos al tema de nuestro interés, debemos darle el contexto adecuado, recordando los fundamentos del derecho de patentes. El derecho de patentes nace como un medio para fomentar la creación de información tecnológica. En efecto, la información tecnológica, considerada en su dimensión económica, es un “bien publico”2, y en cuanto bien público, la información tecnológica está sometida al problema de su “imposibilidad de apropiación”. Esto significa que en un mercado sin derecho de patentes no existe incentivo a la producción de información tecnológica. De esta forma, el derecho de patentes viene a corregir este defecto, creando el incentivo necesario para la generación de información, de modo que ésta pueda ser objeto de propiedad y pueda ser transada en el mercado. En otras palabras, el derecho de patentes responde a una necesidad pública (imperfección del mercado, falta de generación de información tecnológica) y utiliza como instrumento correctivo la creación de un tipo específico de propiedad, es decir, la PI. De allí que tradicionalmente, se ha señalado que el derecho de patentes está construido sobre la base de un acuerdo social que equilibra los intereses de la colectividad y de los intereses particulares. La sociedad persigue el bienestar general mediante el fomento al desarrollo tecnológico. Por su parte, los particulares son motivados por la expectativa del beneficio económico de la invención patentada. Este acuerdo social se materializa mediante obligaciones y derechos recíprocos. Así el Estado otorgará una patente sobre una invención, es decir, un derecho de explotación exclusivo y temporal en su territorio. En contrapartida, el particular deberá divulgar la invención (artículo 29 ADPIC) desde las primeras etapas del proceso de patentamiento, lo que permite que terceros puedan utilizar estos nuevos conocimientos en otras investigaciones y una vez vencida la vigencia de la patente, la invención misma podrá ser explotada por terceros. Antaño, los sistemas de patentes contemplaban la obligación de explotar industrialmente la patente en el territorio del país que la concedía. Sin embargo, a partir de los años 90 esta obligación fue desapareciendo de las legislaciones nacionales, debido a la fuerte presión de varios países productores de tecnología 3 El golpe de gracia a esta obligación fue dado por el artículo 28 del ADPIC. La consecuencia de la eliminación de esta obligación fue que el sistema de patentes se desnaturalizó, transformando lo que era un monopolio industrial en un monopolio comercial. Y sin explotación efectiva en el territorio del país que concede la patente ¿cómo puede producirse una transferencia tecnológica? En otras palabras, se dieron más prerrogativas y garantías a las grandes empresas, en perjuicio de la transferencia efectiva de tecnología y de la inversión directa. Es indudable que en el ADPIC se perdió un importante pilar del sistema de patentes y se desnaturalizó el mismo. Pero podríamos pensar que si esta concesión a los países productores de tecnología fue hecha a cambio de concesiones recíprocas, los países importadores de tecnología habrían tenido un balance neutro de la negociación. Pero la contrariedad que ronda a casi diez años del ADPIC es que, al parecer, no hubo concesiones recíprocas o si las hubo fueron un canto de sirenas. Finalmente, el derecho de patente como una parte de un sistema global, debe estar en armonía con otros valores jurídicamente reconocidos por la sociedad, tales como protección de la salud, libre competencia, medioambiente y políticas de fomento en diversos sectores. En síntesis, el derecho de patentes nace con un propósito público, propender al bienestar social mediante el fomento de la creación tecnológica, y queda sometido a intereses públicos, tanto aquellos propios del derecho de patentes como los del ordenamiento jurídico en general. Este carácter del derecho de patentes no sólo debe conservarse sino que tiene que reforzarse en el ALCA. En otras palabras, el derecho de patentes debe insertarse en una “Comunidad de Valores” que responda adecuadamente a la evolución de nuestras sociedades. LA CUESTION La prohibición de patentar la IG está contenida en el borrador de la letra c) del artículo 1.5 de la Subsección de Patentes. Tanto su consagración definitiva, como su alcance están en proceso de negociación. La trascendencia de esta prohibición radica en tres razones. Veamos: El hecho de que seamos partidarios de esta prohibición, no significa que rechacemos las patentes de invención que se basen en IG. En efecto, somos decididamente partidarios del desarrollo de las biotecnologías y en particular de la utilización de la IG para desarrollar nuevos productos y procesos. Pero para nosotros la patente sólo debe amparar “una aplicación concreta” de una determinada IG, pero no la IG misma, la cual debe quedar dentro del ámbito público, a fin de ser aprovechada por toda la comunidad. Este principio de no patentabilidad de la IG es compartido por la gran mayoría de los especialistas, hombres de ciencias y políticos. Pero el peligro radica en su incorrecta o incompleta consagración, lo que daría espacio a interpretaciones ambiguas. Un ejemplo notable de este peligro lo da la directiva europea 98/44 relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas. Este documento fue el fruto de 10 años de intensos debates públicos4, los cuales aún continúan. El artículo 5° de la directiva se refiere a la patentabilidad del genoma humano, y es tal vez la disposición más criticada de la directiva. Este artículo señala lo siguiente:
Lamentablemente aquí no tenemos espacio para extendernos en el
análisis del artículo, pero basta considerar lo contradictorio que
resulta el inciso primero, que afirma el principio de no patentabilidad,
con el inciso segundo, que permite la patentabilidad a condición que el
gen o la secuencia parcial sea aislada del cuerpo humano u obtenida de
otro modo mediante un procedimiento técnico. 1. La importancia de la prohibición para el Derecho de Patentes. La prohibición que analizamos es una aplicación de un principio más
amplio, el cual es la no patentabilidad de los descubrimientos. En
efecto, la invención (y no el descubrimiento) es una condición de
aplicación del derecho de patentes, por cuanto solo son patentables las
invenciones. Y asimismo, la invención legitima el derecho de patentes,
por cuanto no se justifica premiar al particular con un derecho de
explotación exclusiva por una actividad no inventiva. En consecuencia,
cualquier ambigüedad sobre el particular es atentatoria contra los
fundamentos mismos del derecho de patentes. 1.1. Distinción entre Descubrimiento e Invención.El concepto de invención posee varios elementos que hacen de él una noción bastante compleja. No obstante, podemos señalar que la invención es una regla o conjunto reglas técnicas que permiten dar solución a un problema industrial. Entre el descubrimiento y la invención existe una gran semejanza, las dos son actividades humanas que aumentan el conocimiento del hombre. Sin embargo, el descubrimiento es una acción esencialmente contemplativa, en general, constata relaciones de causalidad y no tiene una aplicación industrial inmediata. En cambio, la invención es un acto esencialmente productivo, crea relaciones de finalidad (porque busca el “cómo” dar solución un problema industrial) y tiene una aplicación industrial directa. En el sector de las biotecnologías el descubrimiento y la invención pueden estar confundidas en un solo acto. Esta fusión se produce, toda vez que al descubrir una relación de causalidad (v.g. la producción de una determinada proteína a partir de una secuencia genética parcial) se establece una relación de finalidad que resuelve un problema industrial (v.g. la creación de un nuevo test para detectar un tipo de cáncer). En otras palabras, el problema industrial cuya solución se busca (mejorar o inventar un test) es resuelto con la utilización, en un contexto industrial, de una relación de causalidad descubierta (la síntesis de la proteína a partir de una secuencia parcial). Se observa en este ejemplo que en un mismo acto se hace un descubrimiento y se crea una invención. Pero aún en estos casos complejos es posible hacer una distinción entre ambas categorías. La distinción es una cuestión teleológica. En otras palabras, la distinción depende de la intención con la cual se realiza el acto. Si este acto es realizado dentro de un contexto de investigación pura será un descubrimiento. Mas si el acto se realiza dentro de un contexto técnico con la finalidad de buscar una solución a un problema industrial, el acto será un descubrimiento y una invención a la vez. Esta conclusión nos conduce a plantearnos la siguiente interrogante, en aquellos casos en que descubrimiento e invención se confunden ¿la patente de invención ampara el descubrimiento mismo? O bien, el descubrimiento se mantiene en el ámbito de lo inapropiable, pudiendo ser utilizado por el público en general. No hay una respuesta ambigua a esta cuestión. El descubrimiento no puede ser jamás objeto de propiedad, este es el non plus ultra del derecho de PI. Otra alternativa nos conduce a la “locura”. Por ejemplo si se acepta la patente de un descubrimiento bien podría ser objeto de propiedad privada la ley de la gravedad o las matemáticas. Lo grave es que esto no es un recurso retórico, sino que corresponde exactamente a la realidad, permitir la apropiación de la IG es igual que permitir la apropiación sobre la fuerza de gravedad. Que poder más absoluto tendrá aquel favorecido con una patente sobre un descubrimiento.
Para comprender la trascendencia de este problema es necesario tener
presente que cada gen o secuencia parcial tiene múltiples aplicaciones
industriales, y la inmensa mayoría de ellas aún son desconocidas.
1 La redacción actual que está en borrador
habla de “sectores de vital importancia”. Es decir, no se podría
promover el interés público en sectores de importancia nacional, sino
sólo en sectores de “vital” importancia. Hacemos votos para que en la
redacción definitiva desaparezca el adjetivo “vital”. |
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