LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL
MARCO DE LAS NEGOCIACIONES PARA UN AREA DE LIBRE COMERCIO DE LAS AMERICAS
(ALCA): ¿CUAL DEBE SER EL HORIZONTE PARA LOS PAÍSES EN DESARROLLO?
Resumen ejecutivo
Colombia se debate en la actualidad en
tres foros de vital importancia para su desarrollo y correcta inserción
económica internacional: la Ronda de negociaciones de DOHA en la OMC, el
ALCA y TLC con Estados Unidos. Estos procesos involucran una mayor
liberalización comercial, como el tratamiento más amplio de temas
comerciales de tercera y cuarta generación, entre los cuales se destacan:
Inversiones, Servicios, Competencia, Propiedad Intelectual y Compras
públicas.
En propiedad intelectual, las implicaciones de una normativa multilateral,
en OMC, ALCA o bilateral pueden generar importantes efectos frente al
sector productivo y la sociedad en su conjunto. La balanza comercial, la
producción, el empleo o la defensa o promoción de la salud pública, se ve
íntimamente ligada a los avances y tratamientos, que la normativa en
materia de propiedad intelectual tenga en estos escenarios, por lo cual
toma mayor relevancia el estudio cuidadoso del tema en las negociaciones.
Para afrontar estos retos es necesario consolidar una posición que
objetivamente proteja los intereses nacionales en juego. La construcción
de la posición colombiana y andina, no puede estar basada únicamente en
principios teóricos de protección de derechos individuales, que han
probado ser poco convenientes para los países en vías de desarrollo, ni
tampoco en discusiones jurídicas como lo pretende la industria
multinacional.
Patentes y salud pública
El ALCA – caracterizado por una negociación asimétrica y desequilibrada en
materia de propiedad intelectual –, afectará sin lugar a dudas, los
sectores productivos de capital nacional, por lo cual el Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo (Mincomercio) debe tener la claridad
suficiente para trazar, orientar y defender una política comercial de
negociación acorde con el interés nacional en el proceso considerando
estos dos factores de notable sensibilidad social y empresarial.
Dependiendo del sistema de patentes que se acuerde, el acceso al
conocimiento y a la tecnología será más o menos difícil, y como
consecuencia el desarrollo económico y social del país dependerá de este
factor en gran medida. Un sistema de patentes que propenda por mayores
ventajas monopólicas sobre los medicamentos, redundará indudablemente en
el precio de estos y su acceso, por lo mismo sobre la proporción del
presupuesto nacional que se debe destinar a la compra de los mismos.
Licencias obligatorias.
Los PED no deben pactar normas internacionales que limiten la posibilidad
de acceso a dichos recursos. Por el contrario, como signatario de la
Declaración de DOHA debe procurar por mantenerla.
Importaciones paralelas
El Artículo 28 de TRIPS el Estado miembro tiene total potestad para
decidir o no sobre la aplicación del principio del agotamiento de los
derechos de la titular de la patente” .
Este marco amplio y discrecional otorgado a los estados miembros, les
permite poder mejorar la accesibilidad a los productos y entre ellos a los
medicamentos, estableciendo que los derechos exclusivos del titular de la
patente no pueden ser reivindicados en caso de importación de productos
legalmente comercializados en cualquier otro país.
En este sentido, Colombia como los demás países del hemisferio deben
mantener la posibilidad de permitir las importaciones de productos
patentados cuando son legítimamente introducidos en el mercado de
exportación por el titular de la patente, o con autorización del titular
de la misma. Por ser un tema netamente contractual, se debe dejar a las
regulaciones contractuales entre el titular de la patente con sus
licenciatarios, no en una norma de derecho internacional público.
Limitar las importaciones paralelas afectará el precio de los productos,
toda vez que se podrán segmentar los mercados a conveniencia de las
compañías multinacionales, quienes podrán determinar y manejar libremente
los precios según el mercado.
Patentes de segundo uso
Los PED y en particular los países de la Comunidad Andina deben mantener
la posibilidad de prohibir el patentamiento de segundos usos. Lo anterior,
puesto que un segundo uso no cumple con el requisito de novedad, elemento
indispensable para considerar que una invención merezca la
protección.Adicionalmente se ha observado que la mayoría de los segundos
usos se han dado por el azar, es decir, han sido descubiertos. Tomando en
cuenta que los descubrimientos no pueden ser patentables, el segundo uso
tampoco lo puede ser.
Eliminar esta previsión, daría para múltiples conflictos en el ámbito
privado y público, puesto que las compañías multinacionales ante la
inminencia de perder su protección, podrán verse incentivadas a solicitar
nuevas patentes por segundos usos.
Protección datos de prueba
De acuerdo con la costumbre del país, se espera que la posición asumida
por los negociadores sea la de defender y mantener la posición contenida
en el artículo 266 de la Decisión 486. Al igual que cuando se estaba
discutiendo el patentamiento de segundos usos, por que existía un
conflicto por resolver ante la Comunidad Andina, esperamos que nuestro
país no apoye una forma de protección temporal para los datos de prueba
que se presentan con las solicitudes de comercialización de productos
agroquímicos o farmacéuticos
ASOCIACIÓN DE INDUSTRIAS FARMACEUTICAS COLOMBIANAS
ASINFAR
COMERCIO DE LAS AMERICAS (ALCA): ¿CUAL DEBE SER EL HORIZONTE PARA LOS
PAÍSES EN DESARROLLO?
Documento para el Comité Gubernamental para la Participación de la
Sociedad Civil
José Manuel Álvarez Zárate
POSICIÓN ANDINA Y COLOMBIANA SOBRE
PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL MARCO DE LAS NEGOCIACIONES PARA UN AREA DE
LIBRE COMERCIO DE LAS AMÉRICAS (ALCA)
Introducción
En la actualidad los países en desarrollo se debate en dos foros de vital
importancia para su desarrollo y correcta inserción económica
internacional. Por una parte la nueva ronda de negociaciones de DOHA en la
OMC y por otro lado el mayor proceso de integración regional enmarcado en
la búsqueda de consolidar para el 2005, un Área de Libre Comercio para las
Américas (ALCA). Ambos procesos involucran tanto una nueva y mayor
liberalización comercial, como el tratamiento más amplio de temas
comerciales de tercera y cuarta generación, entre los cuales se destacan:
Inversiones, Servicios, Propiedad Intelectual y Compras públicas.
Indudablemente la forma, espíritu y claridad con que se afronten dichas
negociaciones dependerá, entre otros factores, de la correcta definición
de los intereses nacionales. En esta dinámica el sector privado colombiano
juega un papel fundamental con miras a construir la posición negociadora
en los diferentes temas.
En materia de propiedad intelectual, por ejemplo, las implicaciones de una
normativa multilateral, ya sea en el foro de la OMC o el ALCA puede
generar importantes efectos no solo frente al sector productivo sino a la
sociedad en su conjunto. La defensa y promoción de la salud pública, se ve
íntimamente ligada a los avances y tratamientos, que la normativa en
materia de propiedad intelectual tenga en estos escenarios, por lo cual
toma mayor relevancia el estudio cuidadoso del tema en la negociación
regional y multilateral1.
En este orden de ideas, los siguientes son algunos de los fundamentos
básicos para sustentar la posición, que objetivamente proteja los
intereses latinoamericanos en juego en el marco de un acuerdo de capitulo
sobre Propiedad Intelectual en ALCA. La construcción de una posición para
los PED, no puede estar basada únicamente en principios teóricos de
protección de derechos individuales de las empresas que han probado ser
insuficientes y poco convenientes para estos, ni tampoco en discusiones
jurídicas como lo pretende la industria multinacional. Por el contrario,
los fundamentos que deben guiar la negociación deben promover la
protección de derechos de orden colectivo, de conformidad con lo previsto
en la Constitución y los tratados internacionales orientados a la defensa
de la salud pública y la promoción del desarrollo y el bienestar de los
pueblos.
Las necesidades para la subregión son de diversa índole: sociales,
económicas y de salud de los habitantes. Así vemos que se está negociando
entre otras, el interés de eliminar la competencia nacional que enfrentan
los grandes productores de medicamentos y agroquímicos. También se está
discutiendo el acceso a medicamentos a precios razonables, además de la
permanencia de un sector industrial importante para el país y la
subregión. En otras palabras, se está negociando la supervivencia de dos
sectores industriales, el farmacéutico y el agroquímico entre otros; el
empleo de un gran número de personas; el acceso a medicamentos y
agroquímicos a precios razonables; el otorgamiento de un monopolio para la
cura de enfermedades catastróficas, etc., todo lo cual tiene graves
repercusiones en el sistema de salud, el empleo, la producción, que puede
llevar a una crisis social y política aún mayor que la que se está
viviendo actualmente.
Patentes y salud pública
Actualmente el debate a nivel mundial va desde el alcance de los derechos
conferidos a las compañías farmacéuticas frente a las patentes que poseen
sobre productos al amparo del TRIPS, hasta el derecho inalienable de los
países de proteger a su población contra cierto tipo de enfermedades2.
En otras palabras el debate se traduce en la necesidad de definir cual es
el equilibrio correcto entre la protección de la propiedad intelectual y
el aseguramiento de la accesibilidad a los medicamentos3.
Dicho debate - del cual no se encuentra ajeno Colombia ni los demás PED -
pone de manifiesto por un lado, la necesaria protección de la propiedad
intelectual para la defensa de la innovación y el desarrollo y la
obligación internacional de lograr que los productos farmacéuticos sean
accesibles a cualquiera y a un precio asequible, para lo cual debe
garantizarse una oferta adecuada4.
Por esta razón los productos farmacéuticos no “se consideran un bien o
producto ordinario debido a su indiscutible papel social, lo que los ubica
como bienes esenciales”.5
Este mismo debate, que se enmarca por las deficiencias y vacíos que
contiene la normativa multilateral en materia de propiedad intelectual y
particularmente TRIPS (ADPIC, en sus siglas en español), se ha trasladado
a la negociación ALCA donde las tensiones entre PD y PED son más que
evidentes.
El panorama para los PED y la salud pública no es nada halagador, cuando
se conjugan los vacíos existentes en el ADPIC y los problemas de
otorgamiento de mayores derechos a las compañías farmacéuticas
multinacionales, debido a las múltiples presiones de estas últimas “para
mantener la libertad de precios de los medicamentos, lo que atenta contra
las posibilidades de acceso de los consumidores a lo que ha sido
considerado un derecho esencial de la humanidad”,6.
En particular, el ALCA – caracterizado por una negociación asimétrica y
por ende desequilibrada en materia de propiedad intelectual –,
adicionalmente al impacto negativo que generará sobre la accesibilidad de
los medicamentos y la salud pública nacional, afectará sin lugar a dudas,
los sectores productivos de capital nacional, por lo cual el esperamos que
los gobiernos del hemisferio tenga la claridad suficiente para trazar,
orientar y defender una política comercial de negociación acorde con el
interés nacional en el proceso del ALCA considerando estos dos factores de
notable sensibilidad social y empresarial.
Para la fundamentación del interés “real” nacional defendible en las
presentes negociaciones se debe observar que en materia de patentes e
información no divulgada, se está negociando el acceso de los Miembros del
Grupo Andino a la tecnología, al conocimiento y las restricciones a su
comercio7.
De la misma manera, en estas negociaciones se está limitando el campo de
acción para la implementación de la política de desarrollo tecnológico que
se estableciera en la Decisión 84.
Dependiendo del sistema de patentes que se acuerde, el acceso al
conocimiento y a la tecnología será más o menos difícil, y como
consecuencia el desarrollo económico y social dependerá de este factor en
gran medida. Un sistema de patentes rígido, que no contemple la variable
de la salud, y una real transferencia de tecnología, mantendrá un sistema
internacional de comercio inequitativo, pues se estaría promoviendo el
valor económico sobre el de la vida, lo cual viola el mandato
constitucional contenido en los artículos 226 y 227, ya que además no se
estaría cumpliendo con el deber de negociar acuerdos sobre bases
reciprocas. Un sistema de patentes que propenda por mayores ventajas
monopólicas sobre los medicamentos, redundará indudablemente en el precio
de estos y su acceso, por lo mismo sobre la proporción del presupuesto
nacional que se debe destinar a la compra de los mismos8.
En este sentido se debe recordar que “la protección de los derechos de la
propiedad intelectual no es un fin en si mismo sino que juega un papel
funcional en relación a los objetivos prioritarios de política pública
para los que tales derechos fueron creados”9,
por lo cual debe ser puesta al servicio del desarrollo.
Los gobiernos como el colombiano no puede olvidar el postulado
constitucional del que depende gran parte de sus funciones, y que propende
como deber ser del Estado social de derecho, la protección de la vida,
honra y bienes de los colombianos. Un acuerdo que no cuente con principios
claros, ejecutables y exigibles, sobre propiedad intelectual, a diferencia
del borrador que se ha presentado, definitivamente va en contra de los
intereses nacionales que debe proteger los Estados a través de sus
negociadores, pues aparece claramente inequitativo y falto de
reciprocidad, entre otros aspectos, que más adelante detallamos.
Licencias obligatorias.
Las licencias obligatorias son un recurso al que pueden acudir
jurídicamente los países para autorizar la producción de un bien patentado
sin autorización del titular de la patente. Este es un derecho que se
reconoce en el artículo 31 del ADPIC el cual no pude ser desmejorado o
limitado en su uso10.
Los PED no debe pactar normas en el ALCA que limiten la posibilidad de
acceso a dichos recursos. Por el contrario, como signatario de la
Declaración de DOHA debe procurar por mantenerla.
En esta materia debe mantenerse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en
DOHA, es decir, para la explotación insuficiente o comportamientos
anticompetitivos, en casos de emergencia nacional o seguridad nacional.
Importaciones paralelas
El Artículo 28 de TRIPS relativo al derecho exclusivo conferido por la
patente, de importar un producto o procedimiento patentado posee una nota
pie de página que se adjunta. Esta nota precisa que “el derecho exclusivo
de importación está subordinado al artículo 6 del Acuerdo, el cual excluye
la cuestión del agotamiento de los derechos de propiedad intelectual del
campo de aplicación del Acuerdo. En otras palabras, el Estado miembro
tiene total potestad para decidir o no sobre la aplicación del principio
del agotamiento de los derechos de la titular de la patente”11.
Este marco amplio y discrecional otorgado a los estados miembros, les
permite poder mejorar la accesibilidad a los productos y entre ellos a los
medicamentos, estableciendo que los derechos exclusivos del titular de la
patente no pueden ser reivindicados en caso de importación de productos
legalmente comercializados en cualquier otro país.12
De esta forma como lo contiene ADPIC y lo reafirma la misma Declaración de
Doha:
“The Doha Frclaration clarifies Member´srigth to adopt an international
principle of exhaustion of rights (determining the rules by which parallel
imports may be accepted). The Declaration states that the effect of the
provisions in the TRIPS Agreement… is to leave each Member free to
establish its own regime for such exhaustion without challenge”.13
En este sentido, se debe permitir las importaciones de productos
patentados cuando son legítimamente introducidos en el mercado de
exportación por el titular de la patente, o con autorización del titular
de la misma. Por ser un tema netamente contractual, se debe dejar a las
regulaciones contractuales entre el titular de la patente con sus
licenciatarios, no en una norma de derecho internacional público.
Limitar las importaciones paralelas afectará el precio de los productos,
toda vez que se podrán segmentar los mercados a conveniencia de las
compañías multinacionales, quienes podrán determinar y manejar libremente
los precios según el mercado14.
Se debe promover el agotamiento del derecho universal, puesto que el
derecho del titular de la propiedad intelectual termina o se consume en el
momento en que se introduce en el mercado el producto amparado por tal
derecho, o cuando éste es introducido por un tercero con su autorización o
consentimiento. Es decir, que el primer acto de comercialización conlleva
el agotamiento del derecho de propiedad industrial, y a partir de ese
momento, su titular ya no puede ejercer derecho alguno derivado de la
propiedad industrial, por lo que subsiguientes comercializaciones no
podrán ser impedidas.
El TRIPS establece que el tema del agotamiento del derecho no se puede
llevar a solución de diferencias por lo que los países pueden regular
sobre la materia libremente.
Excepciones a los derechos de patente.
El TRIPS admite que los países limiten en algunos casos los derechos
conferidos por una patente. Estas excepciones pueden ser determinadas por
cada país. Tratándose de salud pública las limitaciones deben poder seguir
siendo posibles, por lo tanto no es conveniente que el gobierno acepte
limitaciones en esta materia.
Patentes de segundo uso
De igual forma, como lo incluye la Comunidad Andina y entre ellos
Colombia, se debe mantener a nivel de los PED, la posibilidad de prohibir
el patentamiento de segundos usos. Lo anterior, puesto que no cumple con
el requisito de novedad, indispensable para considerar que es una
invención que merezca la protección.
Adicionalmente se ha observado como la mayoría de los segundos usos se han
dado por el azar, es decir, han sido descubiertos. Tomando en cuenta que
los descubrimientos no pueden ser patentables, el segundo uso tampoco lo
puede ser.
Eliminar esta previsión, daría para múltiples conflictos en el ámbito
privado y público, puesto que las compañías multinacionales ante la
inminencia de perder su protección, podrán verse incentivadas a solicitar
nuevas patentes por segundos usos.
Protección datos de prueba
De acuerdo con la costumbre del país, se espera que la posición asumida
por los negociadores sea la de defender y mantener la posición contenida
en el artículo 266 de la Decisión 486 (CAN). Al igual que cuando se estaba
discutiendo el patentamiento de segundos usos, por que existía un
conflicto por resolver ante la Comunidad Andina, esperamos que nuestro
país no apoye una forma de protección temporal para los datos de prueba
que se presentan con las solicitudes de comercialización de productos
agroquímicos o farmacéuticos15
.
ELEMENTOS A TENER EN CUENTA POR COLOMBIA Y LA COMUNIDAD ANDINA.
Para sustentar la posición nacional en la negociación en materia de
principios generales se debe tener en cuenta por lo menos los siguientes
elementos:
1.1. La reciprocidad, equidad y conveniencia nacional de los textos
presentados y que actualmente se están negociando. Ello pues se podrían
crear problemas a futuro cuando la Corte Constitucional revise los
acuerdos y determine que no se tuvo en cuenta el interés nacional.
1.2. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Mincomercio), debe
construir una posición negociadora que propenda y se traduzca en un
capítulo que reconozca y y avance efectivamente en un marco de propiedad
intelectual que no atente contra los derechos humanos, inclusive el
derecho de toda persona a disfrutar de los beneficios del progreso
científico y de sus aplicaciones, el derecho a la salud, el derecho a la
alimentación y el derecho a la libre determinación. Más aún cuando existen
innegables contradicciones, falencias y obstáculos que el ADPIC (como
marco de negociación para el ALCA), contiene para con los derechos humanos
y el desarrollo de los pueblos, como lo reconocen tanto las Naciones
Unidas, como la oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, al
afirmar que:
“...existen contradicciones reales o potenciales entre la aplicación del
Acuerdo sobre los ADPIC y la realización de los derechos económicos,
sociales y culturales, entre otras cosas con respecto a los obstáculos a
la transferencia de tecnología a los países en desarrollo, las
consecuencias para el disfrute del derecho a la alimentación de los
derechos a desarrollar variedades vegetales y a patentar organismos
genéticamente modificados, la "biopiratería" y la reducción del control
por las comunidades (especialmente las comunidades indígenas) de sus
propios recursos genéticos y naturales y de sus valores culturales, y las
restricciones al acceso a productos farmacéuticos patentados y sus
consecuencias para el disfrute del derecho a la salud”
16,
1.3. Antes de adquirir mayores compromisos el Mincomercio debe evaluar el
grado de cumplimiento de los compromisos en materia de transferencia de
tecnología que los países desarrollados adquirieron dentro del ADPIC. No
se puede seguir negociando acuerdos que profundicen los compromisos en
materia de patentes y secretos, cuando no se han cumplido las obligaciones
de los países desarrollados. Debemos ser realistas, pues los países
desarrollados si tienen como hacer cumplir los compromisos que adquirimos
nosotros, mientras que nuestros gobiernos no tienen los mecanismos para
hacer cumplir a los desarrollados. Por esta razón los compromisos en
materia de transferencia de tecnología deben ser claros, y estar ligados
con algunas formas de licencias contractuales.
1.4. Se debe tener en cuenta el impacto en el desarrollo y permanencia de
las industrias afectadas, la generación de empleo, la adaptación de nuevas
tecnologías por estas empresas y la competencia para acceder a
medicamentos a precios razonables entre otros.
1.5. De igual forma es necesario que se tenga en cuenta el trato especial
y diferenciado (TED) a la hora de hacer cumplir los acuerdos. En el
escenario ALCA, la definición y aplicación del TED en este y otros
capítulos no es claro, a pesar de que el TNC.18 (Managua), obliga la
incorporación de un efectivo trato especial y diferenciado en el Acuerdo17.
1.6. En materia de productos farmacéuticos, Colombia en cabeza del
Ministerio de comercio, Industria y Turismo, ni la Comunidad Andina pueden
desconocer la Declaración Ministerial de Doha y el reconocimiento sobre el
derecho de los países de proteger la salud de sus habitantes. Se debe
entonces incluir expresas previsiones en el Acuerdo de ALCA en Propiedad
Intelectual sobre el particular, por lo tanto los Miembros del Grupo
andino deben hacer un esfuerzo para que se incluya este tema en la agenda,
en el entendido de que no existe nada negociado hasta tanto todo esté
negociado.
Debemos recordar al Ministerio los objetivos trazados en la Declaración de
Principios y el Plan de Acción de Santiago y Miami, reafirmados y
contenidos en las Declaraciones Ministeriales previas para que los
acuerdos a los cuales se llegue sean cabalmente cumplidos.
El Plan de Acción de Miami tuvo como objetivo promover la prosperidad de
nuestros pueblos bajo un principio de equidad social, reconociendo las
marcadas diferencias en los niveles de desarrollo, las cuales se prometió
serían tenidas en cuenta18.
Le recordamos al Ministerio que el objetivo de la negociación es llegar a
un comercio justo, sobre el cual se debe enfocar la misma. En la Cumbre de
las Américas de 1997 señaló que se debe procurar preservar y promover los
intereses de todos los países de manera equilibrada y comprehensiva.
Equilibrio que también es un mandato en nuestra Constitución y solicitamos
no sea desconocido en la mesa de propiedad intelectual.
Adicionalmente debemos recordar a los negociadores los límites impuestos
en la Constitución y la ley, como que nos encontramos en un Estado Social
de derecho.
Solicitamos al Ministerio de Comercio que en al sentar la posición
nacional se respete los objetivos generales y principios generales que
dieron lugar a la negociación contenidos en la Declaración de San José de
1998, sobre todo para que estas aseguren “ventajas mutuas y mayores
beneficios para todos los participantes”; así mismo, solicitamos al
Ministerio acogerse a los plazos más largos o diferenciales para el
cumplimiento de las obligaciones en el capitulo de propiedad intelectual.
En relación con el objetivo planteado en La Declaración de San José
(1998), para los derechos de propiedad intelectual, le recordamos al
Ministerio que este es: “Reducir las distorsiones del comercio hemisférico
y promover y asegurar una adecuada y efectiva protección de los derechos
de propiedad intelectual.” Con los cual la primera parte del capitulo
deberá contener una disposición en este sentido, reconociendo el
equilibrio que debe existir entre los derechos y obligaciones, pero
siempre con la mira de reducir las distorsiones del comercio.
Desde el punto de vista económico los derechos de propiedad intelectual
crean ventajas competitivas, y excluyen competidores del mercado, lo cual
constituye una restricción y distorsión al comercio que debe ser manejada
equitativamente, respetando las políticas y objetivos nacionales en
materia de salud.
Tomando en cuenta que los monopolios creados por los derechos de propiedad
industrial crean dificultades de acceso a al mercado de competidores, y
que aquellas restricciones podrían crear mayores trabas para el desarrollo
económico de los países en vías de desarrollo, se debe incluir una
previsión que promueva una mayor transferencia de tecnología, además que
los detentadores de la tecnología no podrían abusar de los derechos
conferidos, ni desconocer las políticas públicas de los países Miembros.
En las discusiones el tema de acceso a los medicamentos, se ha visto como
uno de los más relevantes, sobre todo por que los monopolios pueden
significar desmejoras en la calidad de vida de las personas y repercutir
en las políticas de salud de los países.
Se ha admitido generalmente que los productos farmacéuticos no pueden ser
considerados ni como bienes ni como productos ordinarios, primero, por
que, por ejemplo, los consumidores no están en disposición de juzgar sobre
la calidad de los medicamentos y después porque los medicamentos juegan un
significativo papel social debido a su estrecha relación con un derecho
fundamental del hombre: el derecho a la salud, y esta es la razón por la
que han sido clasificados dentro de la categoría de bienes esenciales, con
el fin de insistir sobre el hecho de que deben ser accesibles para la
mayoría de las personas.
La accesibilidad, significa – como sea anotado anteriormente –, que las
políticas que se pongan en marcha deben aspirar a hacer que los productos
farmacéuticos sean accesibles para cualquiera que lo desee, a un precio
asequible. Este objetivo coincide con el objetivo principal del Acuerdo
General de Aranceles y Tarifas Aduaneras GATT, que tiende a eliminar los
obstáculos a los intercambios comerciales con el fin de que los
consumidores dispongan del mayor acceso posible a todos los bienes
disponibles en el mundo.
Se debe promover una disposición similar a la contenida en los párrafos
generales del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio, ADPIC (preámbulo y disposiciones generales),
insisten en la necesidad de promover una protección adecuada y efectiva de
los derechos de propiedad intelectual, pero como parte de una serie de
objetivos económicos más amplios; el preámbulo del Acuerdo dice:
“ Los miembros, deseosos de reducir las distorsiones del comercio
internacional y los obstáculos al mismo, y teniendo en cuenta la necesidad
de fomentar una protección eficaz y adecuada a los derechos de propiedad
intelectual y de asegurarse que las medidas y procedimientos destinados a
hacer respetar dichos derechos no se conviertan a su vez en obstáculos al
comercio legítimo...”
La protección de los derechos de propiedad intelectual debe estar adaptada
al objetivo mencionado de no generar distorsiones en el comercio y, según
los términos del Acuerdo sobre los ADPIC, no debe conducir a
discriminaciones en el comercio internacional. Discriminación que debe
entenderse como un derecho a la igualdad desde el punto de vista
internacional y el nacional, sin olvidar el principio de in dubio
prodesarrollo que guió parte de las negociaciones de la Ronda Uruguay.19
En el mismo sentido establece que:
“Reconociendo los objetivos fundamentales de política general pública de
los sistemas nacionales de protección de los derechos de propiedad
intelectual, con inclusión de los objetivos en materia de desarrollo y
tecnología...”
Significando que, la protección de los derechos de propiedad intelectual
no es un fin en si mismo sino que juega un papel funcional en relación a
los objetivos prioritarios de política pública para los que tales derechos
fueron creados. La protección de estos derechos debe ser puesta al
servicio del desarrollo y avance de los países, y ser interpretada en el
contexto de lo previsto en el artículo 7, que indica claramente este
vínculo de subordinación de la protección de los derechos de propiedad
intelectual en relación a los objetivos de política pública, realzando
otros ámbitos de la actividad del Estado, especialmente el bienestar
social y económico, que depende tanto de las políticas de salud como de
las políticas sociales nacionales.20 El artículo insiste igualmente sobre la
toma en consideración de los intereses de todos los afectados. El artículo
enuncia lo siguiente:
“ La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual
deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la
transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los
productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que
favorezcan al bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y
obligaciones”
Refuerza esa subordinación de lo privado hacia lo público, el artículo 8,
que habla de los principios que deben tenerse en cuenta en los procesos de
reglamentación interna para la protección de los derechos particulares. En
efecto, en su punto 1), permite la adaptación de las normativas nacionales
a los objetivos fundamentales de política pública que los gobiernos se
hubieren fijado en determinados sectores, a condición de que no sean
contrarios a las disposiciones del Acuerdo. En estos objetivos, se hace
mención específica a la salud pública y la nutrición, lo que equivale a un
reconocimiento expreso de las medidas que puedan ser adoptadas para
garantizar la accesibilidad a medicamentos y alimentos. En virtud del
artículo,
“Los miembros, al formular o modificar sus leyes y reglamentos, podrán
adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública y la
nutrición de la población, para promover el interés público en sectores de
importancia vital para su desarrollo socioeconómico y tecnológico, siempre
que esas medidas sean compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo”
El punto 2) del artículo 8, expresa nuevamente la necesidad de una
interpretación equilibrada de las medidas de protección de los derechos de
propiedad intelectual, de manera que no generen un abuso de quienes
detentan los derechos de propiedad intelectual en detrimento del
equilibrio necesario entre objetivos nacionales e intereses del sector del
que el Estado es el garante. En los términos del artículo 8.2:
“Podrá ser necesario aplicar medidas apropiadas, siempre que sean
compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo, para prevenir el
abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares o el
recurso a prácticas que limiten de manera injustificable el comercio o
redunden en detrimento de la transferencia internacional de la tecnología”
En el preámbulo del capitulo sobre propiedad intelectual se debe incluir
el reconocimiento expresado por los 34 países en la Declaración de Toronto
de 1999 sobre la agenda social y “las amplias diferencias existentes en el
nivel de desarrollo y en el tamaño de las economías en nuestro Hemisferio”
es decir, que desde ya se deben prever cláusulas sobre Trato Especial y
Diferenciado. Este reconocimiento fue reiterado y ampliado en la
Declaración de Buenos Aires de 2001 donde se afirma categóricamente que
“tendremos en cuenta dichas diferencias en nuestras negociaciones para
asegurar que reciban el tratamiento que éstas requieren, de manera que se
garantice la plena participación de todos los miembros en la construcción
y los beneficios del ALCA.”
Lo anterior no es optativo para esta mesa de negociación, puesto que en
las instrucciones de la misma declaración se establece que es una
obligación para los Grupos de Negociación “… de considerar propuestas que
aseguren el tratamiento de las diferencias en los niveles de desarrollo y
tamaño de las economías del Hemisferio”, todo lo cual debe ser considerado
cuidadosamente como lo recordó la Declaración de Quito.
En primer lugar solicitamos al Gobierno de Colombia, Ministerio de
Industria, Comercio y Turismo, no permitir el desencorchetamiento de
ningún artículo de las secciones generales del capitulo, es decir, se debe
procurar hacer efectivo dentro de la negociación el principio suscrito
desde 1994 de “single undertaking”. Los avances y acuerdos sobre la
redacción de algún artículo en la negociación deben estar condicionados a
beneficios tangibles y ciertos para el país, beneficios que deben ser
medidos en materia de transferencia de tecnología, o acceso a la misma en
forma libre 21. Esperamos que no se impongan más barreras de entrada a
productos o nuevas formas de tecnología o presentar la información. Los
costos económicos y sociales que ello representa para el país son muy
grandes. En ese sentido, la conducta negociadora de los funcionarios del
estado debe ceñirse a los mandatos previstos en los artículos 9º, 226 y
227 de la Constitución, de lo contrario se estaría negociando un acuerdo
en inconstitucional.
PARTE I. DISPOSICIONES GENERALES Y PRINCIPIOS BÁSICOS.
Artículo 1. Naturaleza y alcance de las obligaciones
[1.1. Cada Parte otorgará en su territorio a los nacionales de las otras
Partes22, protección y observancia adecuada y eficaz para los derechos de
propiedad intelectual23. Cada Parte asegurará que las medidas destinadas a
la protección y observancia de esos derechos no se conviertan en
obstáculos al comercio legítimo [ni al desarrollo socioeconómico y
tecnológico].]
Colombia debe procurar por que se elimine el corchete, pues no se puede
negar el desarrollo socioeconómico o tecnológico a ningún país. Ello de
conformidad con las mismas previsiones del ADPIC, y los fines propuestos
en las declaraciones ministeriales que han dado lugar al inicio de las
negociaciones del ALCA.
Se debe dejar en claro que las normas del capítulo sobre propiedad
intelectual no pueden constituir un obstáculo al desarrollo socioeconómico
y tecnológico de ningún país. A los países ALCA no se les puede impedir o
negar este derecho colectivo fundamental.
[1.2. Cada Parte podrá otorgar en su legislación [, aunque no está
obligada a ello,] una protección más amplia a los derechos de propiedad
intelectual que la requerida en el presente Capítulo, siempre que esa
protección [no sea incompatible con el][no infrinja las disposiciones del]
mismo.]
Llamamos la atención para que la expresión “podrá” sea mantenida y de
ninguna forma se cambie, en caso en que esta expresión fuese objeto de
negociación, sugerimos al Ministerio que la deje en corchete.
De la misma forma, y para mayor claridad sobre el alcance de los derechos
que se están negociando, sugerimos que se elimine el corchete que contiene
la expresión [, aunque no está obligada a ello,] por cuanto es necesario
aclarar que no es obligatorio para los países otorgar mayores derechos que
los acordados en el capitulo.
[1.4. Ninguna de las disposiciones del presente Capítulo impide, ni deberá
impedir, que cada Parte adopte medidas para la protección de la salud
pública, debiendo ser interpretado e implementado de manera tal que
contemple el derecho de cada Parte a proteger la salud pública y, en
particular, a promover el acceso a los medicamentos existentes y a la
investigación y desarrollo de nuevas medicinas.]
[Artículo 2. Objetivos generales]
[2.1. La protección y observancia de los derechos de propiedad intelectual
que contempla el presente capítulo deberán contribuir a la promoción de la
innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología en
las Américas, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios
de conocimientos tecnológicos, a fin de favorecer el bienestar social y
económico y el equilibrio de derechos y obligaciones.]
Teniendo en cuenta que el ALCA será un acuerdo de libre comercio,
sugerimos que se incluya la previsión consistente en que las normas de
este capitulo no pueden constituirse en una distorsión del comercio. El
vínculo entre comercio y propiedad intelectual debe quedar claro.
Cuando se dijo en 1985 que la falta de observancia de los derechos de
propiedad intelectual constituían un factor que distorsionaba el comercio,
se aceptó que estas normas podrían ayudar a mejorar el acceso de los
bienes y servicios. De la misma forma, el abuso de estos derechos, limita
la libre competencia, por lo tanto el acceso de bienes y servicios.
[Artículo 3. Principios generales]
[3.1. Cada Parte, al formular o modificar sus leyes y reglamentos, podrá
adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública y la
nutrición de la población, o para promover el interés público en sectores
de importancia vital para su desarrollo socioeconómico y tecnológico,
siempre que esas medidas sean compatibles con lo dispuesto en el presente
Capítulo.]
[3.2. Deberá prevenirse el abuso de los derechos de propiedad intelectual
por sus titulares o aquellas prácticas que limiten de manera
injustificable el comercio, que causen perjuicio a la industria y empleo
locales o redunden en detrimento de la transferencia de tecnología.]
[3.3. Nada de lo previsto en este Capítulo impedirá a las Partes
establecer relaciones industriales, comerciales y de transferencia de
tecnología con países no Partes de este Acuerdo.]
[Artículo 4. Agotamiento del derecho]
[4.1. El presente Capítulo no afectará la facultad de cada Parte de
determinar las condiciones en que operará el agotamiento de los derechos
en relación a los productos colocados legítimamente en el comercio por su
titular o por un tercero autorizado.
Sin embargo, cada Parte se compromete a rever su legislación nacional,
dentro de un plazo máximo de cinco años, a contar desde la entrada en
vigor del presente Acuerdo, para adoptar, como mínimo, el principio de
agotamiento regional con relación a todas las Partes.]
La Comunidad Andina y el país deben oponerse firmemente a la expresión
contenida en el párrafo segundo, por cuanto mantener una obligación a
cinco años de adoptar un agotamiento regional, implicaría aceptar que no
existe un agotamiento internacional.
De todas formas observamos que la redacción de la norma puede dar lugar a
múltiples interpretaciones, por lo que sugerimos que se solicite una
explicación de la misma, para efectos de dejar en claro que quiere o
entiende cada país respecto de la misma.
Artículo 5. [Relación con otros acuerdos sobre propiedad intelectual [y
Recomendaciones Conjuntas]24]
[5.1. Cada Parte podrá suscribir Tratados o Acuerdos de cooperación en
materia de propiedad intelectual, siempre que no vulneren lo establecido
en el presente Capítulo.]
[5.2. Con la finalidad de otorgar protección y observancia adecuada y
eficaz a los derechos [y obligaciones] de propiedad intelectual a los que
se refiere el presente Capítulo, cada Parte aplicará [, como mínimo,] los
principios y normas del presente Capítulo, y además las disposiciones
citadas de los siguientes acuerdos:]
Teniendo en cuenta los mandatos y objetivos de la negociación del ALCA
donde se plantea un acuerdo equilibrado, este capitulo debe contener no
sólo obligaciones como está redactado, sino también dejar en claro que los
países y sus habitantes también deben tener derechos, por lo tanto los
corchetes de la expresión [y obligaciones] deben eliminarse.
No se puede entender un acuerdo donde sólo existan obligaciones para unas
partes (en este caso para Colombia), la Corte Constitucional no permitiría
aquello, y el negociador mucho menos, pues va en contra vía de lo
expresado en nuestra Carta en los artículos que consagran el principio de
equidad en los acuerdos internacionales.
De mantener este tipo de disposiciones donde se hable solo de derechos,
este capitulo estaría siendo acordado con vicios de inconstitucionalidad.
Es nuestro deber recordar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
que el principio de equidad hace parte de otro aceptado por el derecho
internacional general, de conmutatividad, que es acogido plenamente por
nuestra Constitución en diferentes apartes. En efecto, nuestra
Constitución previene que exista reciprocidad en derechos y obligaciones
dentro de un tratado internacional.
[5.3. Cada Parte hará todo lo posible para ratificar o adherirse a los
acuerdos internacionales especificados en el párrafo 5.2 si aún no son
Parte de ellos a la entrada en vigor de este Tratado.]
[5.3. Cada Parte que no haya ratificado estos acuerdos, tendrá un año a
partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo para ratificar o
adherirse a los mencionados acuerdos internacionales.]
De las dos versiones de artículo 5.3. creemos que la mejor fórmula es la
contenida en la primera, por cuanto imponer plazos determinados para
ratificar, aprobar o adherirse a todos los acuerdos previstos en el 5.2,
puede llevar más de un año.
[5.4. Cada Parte que no lo haya hecho, deberá hacer los mejores esfuerzos
para ratificar o adherirse a los siguientes acuerdos internacionales
relativos al registro de los derechos de propiedad intelectual, en el
plazo de un año contado a partir de la fecha de entrada en vigor del
presente Acuerdo:
a) el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT) (1984);
b) el Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro
Internacional de Marcas
c) el Arreglo de La Haya relativo al depósito internacional de dibujos y
modelos industriales (1999);
d) el Tratado de Budapest sobre el reconocimiento internacional del
depósito de microorganismos a los fines del procedimiento en materia de
patentes (1980);]
De la misma forma que en nuestro anterior comentario no se deben imponer
plazos específicos para la aprobación de los tratados internacionales. En
el caso colombiano, habrá que estudiar las múltiples dificultades que
puede traer este tipo de disposiciones, sobre todo teniendo en cuenta el
trámite constitucional que debe surtirse para poder ratificar o adherir a
dichos acuerdos.
Este tipo de obligaciones son de difícil cumplimiento para todos los
países, por lo que debe preverse otro tipo de mecanismo para cumplir.
[5.5. Para todos los efectos, inclusive la solución de controversias, nada
en este capítulo será interpretado como protección adicional o niveles
superiores a los estándares mínimos establecidos en el Acuerdo sobre los
ADPIC [, ni podrá ser interpretado como reducción de la protección a
niveles incompatibles con los estándares establecidos en aquel Acuerdo]
con excepción de las materias no contempladas en el Acuerdo sobre los
ADPIC y aquellas cuestiones previstas en el Acuerdo sobre los ADPIC cuyo
alcance queda reservado a las legislaciones nacionales...]
Colombia y la Comunidad Andina puede estar de acuerdo con la totalidad de
la expresión contenida en el 5.5., inclusive con lo expresado dentro de
los corchetes.
Artículo 6. Trato nacional
6.1. Cada Parte concederá a los nacionales de las otras Partes un trato no
menos favorable que el que otorgue a sus propios nacionales con respecto a
la protección25 [y el disfrute] de los derechos de propiedad intelectual [y
cualquier beneficio que de ella se derive][, con relación a los derechos y
obligaciones previstos en este capítulo] [, a reserva de las excepciones
ya previstas, respectivamente, en el Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (1994),
Convenio de París (1967), el Convenio de Berna (1971), la Convención de
Roma (1961) , el Convenio de Ginebra y el Tratado para la Protección de la
Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados]. [Quedarán
exceptuados los derechos y obligaciones ya exceptuados en los Acuerdos
mencionados en el artículo 5.2.]
Creemos que en aras de la claridad, necesaria para la aplicación del Trato
Nacional, la expresión contenida en el corchete: [y cualquier beneficio
que de ella se derive] debe ser eliminada. De no ser eliminada dicha
expresión, deberá aclararse que las disposiciones relativas a este
capitulo solo podrán ser accionadas mediante el sistema de solución de
diferencias general, y de ninguna forma dentro del sistema de solución de
diferencias del capitulo de inversiones.
[6.2. Cada Parte podrá recurrir a las excepciones permitidas en el párrafo
6.1 en relación con sus procedimientos judiciales y administrativos para
la protección y observancia de los derechos de propiedad intelectual
incluida la designación de un domicilio legal o el nombramiento de un
agente dentro de la jurisdicción de una Parte, solamente cuando tales
excepciones:
a) sean necesarias para conseguir el cumplimiento de leyes y reglamentos
que no sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, y
b) cuando tales prácticas no se apliquen de manera que constituya una
restricción encubierta del comercio.]
Artículo 7. Trato de la nación más favorecida
7.1. Con respecto a la protección [y el disfrute] de la propiedad
intelectual, toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda una
Parte a los nacionales de cualquier otro país se otorgará inmediatamente y
sin condiciones a los nacionales de todas las demás Partes.
[7. 2. Quedan exentos de esta obligación toda ventaja, favor, privilegio o
inmunidad concedidos por una Parte que [se deriven de acuerdos
internacionales y, en particular, de acuerdos de comercio e integración
[dentro de las Américas que]:]
[a) se deriven [de acuerdos internacionales] sobre asistencia judicial o
sobre observancia de la ley de carácter general y no limitados
específicamente a la protección de la propiedad intelectual;]
b) se hayan otorgado de conformidad con las disposiciones del Convenio de
Berna (1971) o de la Convención de Roma, que autorizan que el trato
concedido no esté en función del trato nacional sino del trato dado en
otro país;
c) se refieran a los derechos de los artistas, intérpretes o ejecutantes,
los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, que no
estén previstos en el presente capítulo;
d) se refieran a la protección de la propiedad intelectual y hayan entrado
en vigor antes de la entrada en vigor del Acuerdo Constitutivo de la OMC
(1 de enero de 1995), a condición de que esos acuerdos se notifiquen al
Consejo de los ADPIC y no constituyan una discriminación arbitraria o
injustificable contra los nacionales de otras Partes.]
Es importante que quede la excepción de aplicar el Trato de Nación Más
favorecida en los acuerdos de integración. No mantenerla como lo ha
expresado el Tribunal Andino de Justicia, desvirtuaría la naturaleza de
nuestro acuerdo de integración. Por ello creemos que lo mejor para
salvaguardar la integración y no incumplir con lo acordado dentro del
acuerdo es eliminar el corchete del 7.2. para que quede claro que no debe
extenderse el NMF más allá de los acuerdos de integración: [se deriven de
acuerdos internacionales y, en particular, de acuerdos de comercio e
integración [dentro de las Américas que]
Artículo 8. Acuerdos multilaterales sobre adquisición y mantenimiento de
la protección
Las obligaciones derivadas del artículo 6 (trato nacional) y del artículo
7 (trato de la nación más favorecida) no se aplican a los procedimientos
para la adquisición y mantenimiento de los derechos de propiedad
intelectual, estipulados en acuerdos multilaterales concertados bajo los
auspicios de la OMPI.
[Artículo 9. Transferencia de tecnología]
[9.1. [Cada Parte conviene en que el principio fundamental del presente
Capítulo y que debería guiar su implementación es el principio de que] la
protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual
deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la
transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los
productores y de los usuarios [de la tecnología,][de conocimientos
tecnológicos,][y de modo que favorezcan el bienestar social y
económico][el fomento del bienestar social y económico] y el logro de un
equilibrio adecuado de derechos y obligaciones.]
[9.1. Cada Parte contribuirá a la promoción de la innovación tecnológica y
a la transferencia y difusión de la tecnología, mediante regulaciones
gubernamentales favorables para la industria y el comercio, que no sean
contrarias a la libre competencia.]
[9.1. Conforme lo establecido en el artículo 2 de esta Sección, cada Parte
conviene en que la promoción de la innovación tecnológica y la
transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los
productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos de modo que
favorezcan el bienestar social y económico y el logro de un equilibrio
adecuado de derechos y obligaciones, es el objetivo fundamental que debe
guiar la interpretación e implementación del presente capítulo.]
Las dos posibilidades de 9.1 (segunda y tercera) no son incompatibles
entre si, más bien parecen complementarias. Sugerimos que Colombia y la
Comunidad Andina apoyen la inclusión de las mismas y al tiempo. Es decir
que se escojan las dos.
Así como los detentadores de la tecnología tienen un capitulo que les
asegura sus derechos respecto de la misma. El acuerdo, y en especial en
este artículo, debe contener unas obligaciones equivalentes para dichos
detentadores de la tecnología, como que la función de la misma, debe
servir para el desarrollo social y económico de las partes del ALCA.
[9.2. Las necesidades de los países involucrados de recursos financieros y
acceso a la tecnología y al conocimiento, la transferencia de tecnología y
el desarrollo conjunto de tecnología, de acuerdo con las disposiciones
relevantes del presente Capítulo, deben ser consideradas especialmente
para la capacitación tecnológica con el propósito de aumentar la
competitividad de los países en el escenario nacional e internacional.]
[9.3. Al aceptar el principio establecido en el párrafo 9.1, cada Parte
acuerda adoptar las medidas legislativas, administrativas o estratégicas a
que hubiere lugar para incentivar y facilitar el acceso, desarrollo
conjunto y la transferencia de la tecnología entre los sectores privados
de las Partes. Dichas medidas deberían tomar en cuenta las necesidades de
las Partes en términos de su nivel de desarrollo y, en particular, las
necesidades especiales de aquellas Partes que tienen economías pequeñas.]
Esta norma del 9.3 debe ser defendida por los países receptores de
tecnología como Colombia. No obstante, debe tratarse de proponer algunos
ejemplos de cómo se debe llevar a cabo las anteriores acciones.
[9.4. Cada Parte podrá prever en sus legislaciones normas que prohiban
prácticas o condiciones contractuales que restrinjan o limiten la
transferencia efectiva de tecnología.]
[9.5. Cada Parte podrá suspender todas o cualquiera de las obligaciones
establecidas en el presente Capítulo si [las disposiciones de este
artículo][los compromisos asumidos en materia de transferencia de
tecnología] no son eficazmente implementados.]
[9.6 A los efectos de implementar los objetivos previstos en este
Capítulo, cada Parte deberá:
a) Apoyar los esfuerzos destinados a fomentar las inversiones privadas y
públicas en investigación y desarrollo en los distintos territorios de
cada una de las Partes;
b) Tomar las medidas apropiadas para estimular la participación de las
empresas de una Parte en los programas e iniciativas – en particular, los
relacionados con innovación y transferencia de tecnología – implementados
por otra Parte;
c) Favorecer la difusión de información sobre las posibilidades de
inversión relacionadas con el desarrollo de la propiedad intelectual;
d) Ayudar a las pequeñas y medianas empresas en la preparación de
proyectos de investigación y desarrollo, cuyos resultados puedan
eventualmente ser protegidos por derechos de propiedad intelectual y
obtener, en las mejores condiciones posibles, una financiación adecuada
para los mismos;
e) Favorecer la promoción y difusión de los temas relacionados con la
protección de los derechos de propiedad intelectual en todos sus
aspectos.]
[9.7. Cada Parte podrá ofrecer a las empresas e instituciones establecidas
en su territorio incentivos destinados a promover la innovación
tecnológica en los países receptores, y el acceso y transferencia de
tecnologías, con el fin de establecer una base tecnológica sólida,
competitiva y viable en los países receptores.]
[9.8. Cada Parte acuerda trabajar conjuntamente con otras Partes en aras
de la promoción de la transferencia y difusión de tecnología y cooperar
para evitar cualquier medida, inclusive prácticas o condiciones
contractuales, que restrinjan o limiten la cooperación técnica y / o la
transferencia efectiva de tecnología.]
De la misma forma como ya lo comentamos, es necesario que para implementar
las obligaciones contenidas en el artículo 9.4 a 9.8, se impongan
obligaciones más claras y específicas, de lo contrario estaremos ante un
acuerdo que en materia de protección de los derechos es claro y
específico, y en materia de obligaciones para los desarrolladores de
tecnología es general y ambiguo, con lo cual la conmutatividad y equidad
que deben estar contenidas en el acuerdo no estarían presentes, lo cual es
inconstitucional.
[Artículo 10. Ejercicio de los derechos[/Abuso de los derechos]]
[10.1. [Ninguna Parte permitirá][Ninguna Parte reconoce] el ejercicio ni
la omisión abusiva de un derecho. En este sentido, cada Parte podrá
aplicar medidas apropiadas para [proteger la salud y la nutrición
públicas, el desarrollo socio-económico y tecnológico de sectores de
importancia vital y] prevenir el ejercicio abusivo de los derechos de
propiedad intelectual por sus titulares o la utilización de prácticas que
limiten de manera injustificada el comercio o [afecten adversamente]
[redunden en detrimento de] la transferencia de tecnología.]
ASINFAR está más de acuerdo con la expresión [Ninguna Parte permitirá]
sobre la cual sugerimos que se promueva la eliminación de sus corchetes.
Este tipo de potestad para el Estado es más clara, por lo tanto exigible a
cualquier país miembro.
El derecho a la vida en conexión con el derecho a la salud es un derecho
fundamental internacional, aceptado por el Derecho Internacional general,
como tal hace parte del Ius Congens, sobre el cual no se puede pactar en
contrario. Es por ello que el Ministerio de Comercio por mandato de la
Constitución debe hacer que se eliminen los corchetes de la expresión:
[proteger la salud y la nutrición públicas, el desarrollo socio-económico
y tecnológico de sectores de importancia vital y] para que quede claro que
sobre el derecho colectivo a la vida de los habitantes de las partes no
puede oponerse ningún derecho individual.
[10.2. Cada Parte tomará en cuenta, para el reconocimiento y ejercicio de
los derechos de propiedad intelectual, las finalidades sociales de los
mismos. Los derechos de propiedad intelectual no podrán ser usados para
discriminar o restringir en forma arbitraria o injustificada el desarrollo
tecnológico o la transferencia de tecnología, ni para generar abuso de
posición dominante en el mercado o la eliminación de la competencia.]
[10.3. Las disposiciones del presente capítulo deben ser interpretados a
la luz de sus objetivos y principios.]
[Artículo 11. Transparencia]
[11.1. Cada Parte velará por que todas las leyes, reglamentos,
procedimientos [y prácticas] sobre la protección u observancia de los
derechos de propiedad intelectual, así como todas las decisiones
judiciales definitivas y resoluciones administrativas de aplicación
general referentes a la materia del presente Capítulo, consten por escrito
y sean publicados, en un idioma del país, de forma que permita al público
tomar conocimiento de ellos y que el sistema de protección y observancia
de los derechos de propiedad intelectual sea transparente.]
Teniendo en cuenta los abusos que pueden llegar a cometer los usuarios del
sistema de protección de la propiedad intelectual creemos que la expresión
[y prácticas] debe desaparecer.
[11.2. Los procedimientos relativos a la presentación, procesamiento y
cancelación/oposición/invalidación de solicitudes de protección de la
propiedad intelectual serán claramente estipulados por escrito y puestos a
la disposición del público. Los referidos procedimientos incluirán los
nombres e información de contacto sobre las entidades específicas a cargo
de la presentación, procesamiento y cancelación/oposición/invalidación de
solicitudes de protección de la propiedad intelectual.]
PARTE IV. COOPERACIÓN TÉCNICA
Artículo 1. [Tratamiento de las diferencias en los niveles de desarrollo y
tamaño de las economías] [Cooperación técnica]
[1.1. Cada Parte implementará, en términos y condiciones mutuamente
acordadas, entre los países oferentes y los receptores, cooperación
técnica y financiera a las Partes del Acuerdo que así lo requieran.]
[1.1. Las Partes se otorgarán mutuamente asistencia técnica en los
términos que convengan y promoverán la cooperación entre sus autoridades
competentes.]
[1.2. La cooperación prevista en esta sección podrá comprender, entre
otras cosas, el establecimiento o ampliación de las oficinas y entidades
nacionales competentes en estas materias; la capacitación de técnicos y/o
personal administrativo en las oficinas de una Parte, el intercambio de
información técnica y/o bibliografía[, la armonización de criterios y de
procedimientos entre los distintos países, etc.].]
[1.3. A efectos de implementar los mecanismos para la ejecución de la
cooperación técnica, se tendrá en cuenta las diferencias en los niveles de
desarrollo de cada Parte.]
[1.4. Mediante la cooperación, cada Parte [podrá[n] ofrecer][ofrecerá[n]]
a las empresas e instituciones de su territorio incentivos destinados a
fomentar y propiciar la transferencia de tecnología hacia otras Partes de
este Acuerdo con el fin de que puedan establecer una base tecnológica
sólida, competitiva y viable.]
[1.4. [Los países desarrollados][Las] Partes ofrecerán a las empresas e
instituciones dentro de su jurisdicción incentivos que fomenten y
propicien la transferencia de tecnología y know how hacia otras Partes de
este Acuerdo con el fin de que puedan establecer una base tecnológica
sólida, competitiva y viable. Estos incentivos deberán ser notificados al
Comité sobre Propiedad Intelectual.]
[1.5. [Los países desarrollados][Las] Partes deberán informar anualmente
al Comité sobre Propiedad Intelectual la cooperación técnica acordada con
otras Partes, en particular con aquellas Partes con economías más
pequeñas. Estos informes deberán incluir indicaciones del éxito de los
incentivos establecidos conforme al artículo 1.4.]
[1.6. Cada Parte celebrará convenios de cooperación para, entre otras
cosas:
a) apoyar los esfuerzos destinados a fomentar las inversiones privadas y
públicas en investigación y desarrollo en los distintos territorios de
cada Parte;
b) favorecer la difusión de información sobre las posibilidades de
inversión relacionadas con el desarrollo de la propiedad intelectual;
c) ayudar a las pequeñas y medianas empresas en la preparación de
proyectos de investigación y desarrollo, cuyos resultados puedan
eventualmente ser protegidos por derechos de propiedad intelectual y
obtener, en las mejores condiciones posibles, una financiación adecuada
para los mismos.
d) favorecer la promoción y difusión dentro de los distintos ámbitos de
los temas relacionados con la protección de los derechos de la propiedad
intelectual en todos sus aspectos.
[e) favorecer políticas de promoción y difusión de la innovación
tecnológica.
f) realizar programas de asistencia intergubernamental regional].]
[1.7. Las disposiciones previstas en el artículo 9.5. (Parte I) –
transferencia de tecnología – serán aplicables a esta sección.]
Artículo 2. [Cooperación para eliminar el comercio de bienes que infrinjan
los derechos de la propiedad intelectual]
[2.1. Cada Parte aplicará lo dispuesto en el artículo 69 del Acuerdo sobre
los ADPIC.]
PARTE V. [DISPOSICIONES TRANSITORIAS]¸
[Article 1. [Disposiciones Transitorias][Aplicación]
[1.1. [Ningún país en desarrollo][Ninguna] Parte estará obligado a aplicar
las disposiciones del presente Capítulo, antes del transcurso de un
período general de un año contado desde la fecha de entrada en vigor del
Acuerdo ALCA.]
[1.2. Si un [país en desarrollo] Parte se encuentra en proceso de efectuar
una reforma estructural de su sistema de propiedad intelectual, y se
enfrenta a problemas en la preparación o aplicación de sus leyes y
reglamentos de propiedad intelectual tendrá derecho a aplazar por un nuevo
período de dos años, la fecha de aplicación, establecida en el párrafo 1,
de las disposiciones de este Capítulo, con excepción de los artículos 6
(Trato Nacional) y 7 (Trato de Nación Más Favorecida), Parte I.]
[1.3 Toda Parte que esté obligada por el presente Acuerdo a ampliar la
protección de los derechos de propiedad intelectual a materia o sectores
que no gozaban de tal protección en su territorio en la fecha general de
entrada en vigor del Acuerdo, podrá aplazar la aplicación de las
disposiciones que prevean esa mayor protección por un período adicional de
cinco años.]
PART VI. [OTRAS DISPOSICIONES] [DISPOSICIONES FINALES]
Artículo 1. [Comité de Propiedad Intelectual]
[1.1. Se establece el Comité de Propiedad Intelectual que estará integrado
equitativamente por representantes de cada Parte. El Comité tendrá como
función principal buscar los medios más apropiados para aplicar y
coordinar lo estipulado en este Capítulo. ]
Artículo 2. [Protección de la materia existente]
[2.1. Este Capítulo no genera obligaciones relativas a actos realizados
antes de la fecha de aplicación de las disposiciones pertinentes del
Capítulo para la Parte de que se trate.]
[2.1. El presente capítulo no genera obligaciones relativas a actos
realizados - finalizados o pendientes - antes de la fecha de aplicación
del Acuerdo para cada Parte.]
[2.2. Salvo que el presente Capítulo disponga otra cosa, cada Parte lo
aplicará a toda la materia objeto de protección existente en la fecha de
aplicación de sus disposiciones pertinentes para la Parte de que se trate,
y que goce de protección en una Parte en la misma fecha, o que cumpla en
ese momento o subsecuentemente con los requisitos establecidos en este
Capítulo para obtener protección. En lo concerniente al presente párrafo y
a los párrafos 2.3 y 2.4, las obligaciones de una Parte relacionadas con
las obras existentes se determinarán únicamente con arreglo al Artículo 18
del Convenio de Berna y las relacionadas con los derechos de los
productores de fonogramas en fonogramas existentes se determinarán
únicamente con arreglo al Artículo 18 de ese Convenio, aplicable conforme
a lo dispuesto en este Capítulo.]
[2.3. Salvo lo dispuesto en el primer enunciado del párrafo 2.2, a ninguna
Parte se le podrá obligar a restablecer la protección a la materia
protegible que, a la fecha de aplicación de las disposiciones pertinentes
del presente Capítulo para la Parte en cuestión, haya caído en el dominio
público en su territorio.]
[2.3. No habrá obligación de restablecer la protección a la materia que,
en la fecha de aplicación del presente Capítulo para la Parte que se
trate, haya pasado al dominio público.]
[2.4. En lo concerniente a cualesquiera actos relativos a objetos
concretos que incorporen materia protegida, que resulten infractores con
arreglo a las leyes acordes con el presente Capítulo, y que se hayan
iniciado, o para los que se haya hecho una inversión significativa, antes
de la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo para esa Parte,
cualquier Parte podrá limitar los recursos al alcance del titular del
derecho en relación con la continuación de tales actos después de la fecha
de aplicación de este Acuerdo para esa Parte. Sin embargo, en tales casos,
la Parte por lo menos preverá el pago de una remuneración equitativa.]
[2.5. Ninguna de las Partes estará obligada a aplicar los Artículos 6 o
16(e) de la Parte II Sección 3 (Derecho de Autor) respecto de los
originales o copias adquiridos antes de la fecha de aplicación de las
disposiciones pertinentes de este Capítulo para esa Parte.]
[2.6. En el caso de los derechos de propiedad intelectual cuya protección
esté condicionada al registro, se permitirá la modificación de las
solicitudes de protección pendientes de resolución a la fecha de
aplicación de las disposiciones pertinentes del presente Capítulo para la
Parte de que se trate, con el fin de reivindicar la protección ampliada
que se otorgue conforme al presente Capítulo. Tales modificaciones no
incluirán materia nueva.]
En relación con la sección 5 en materia de patentes tenemos las siguientes
observaciones, técnicas, legales y sociales:
Artículo 1. Materia patentable:
Como primera opción solicitamos que los negociadores colombianos defiendan
el 1.1. que contiene la siguiente expresión: [1.1. Cada Parte aplicará el
Artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC mutatis mutandis.]
Como segunda opción, pero sólo si fracasa la primera, solicitamos que el
gobierno defienda la inclusión de la expresión prevista en el artículo
1.1. que aún se encuentra encorchetada. [Sujeto a lo dispuesto en el
artículo 2 (Excepciones a la patentabilidad)]
[1.1. [Sujeto a lo dispuesto en el artículo 2 (Excepciones a la
patentabilidad)] cada Parte deberá otorgar patentes para toda invención,
sean de producto o procedimiento, en todos los campos de la tecnología,
siempre que la invención sea nueva, entrañe una actividad inventiva y sea
susceptible de aplicación industrial.]
En el caso de prosperar la segunda opción del 1.1, es necesario que la
Comunidad Andina se oponga a la explicación prevista en el inciso segundo
de dicha norma, [Para los fines del presente artículo, una Parte podrá
considerar que las expresiones "actividad inventiva" y "susceptible de
aplicación industrial” son sinónimos respectivamente de los términos "no
evidente" y "útiles".] toda vez que tener como sinónimo las definiciones
los términos "no evidente" y "útiles" romperían la unidad conceptual de la
sección, haciendo que una gran cantidad de hechos y/o actividades que no
serían susceptibles de patentar, entraran a ser patentables.
Adicionalmente se debe aclarar que también la excepción de patentabilidad
cobije lo previsto en el 1.5.
[1.2. Cada Parte excluirá la información que figure en el dominio público
utilizada para determinar cuando una invención es novedosa o entraña una
actividad inventiva cuando la divulgación pública fue hecha o autorizada
por el solicitante de la patente, o se derive del mismo, en el plazo de 12
meses anterior a la fecha de presentación de la solicitud en el territorio
la Parte.]
De las dos opciones de artículo 1.2, la contenida en la primera opción
aparece como la más clara. La segunda opción de 1.2 es inconveniente a
todas luces, por cuanto puede interpretarse que extiende artificialmente
el plazo para alegar la prioridad indefinidamente. Esta indefinición dará
lugar a múltiples conflictos, y además a que quien ha divulgado una
tecnología pueda entrar a patentarla a pesar de encontrarse en el estado
del arte.
[1.4. Los microorganismos serán patentables hasta tanto se adopten medidas
distintas resultantes del examen previsto en el apartado b) del artículo
27, numeral 3 del ADPIC. A tal efecto, se tendrán en cuenta los
compromisos asumidos por las Partes en el ámbito del Convenio sobre la
Diversidad Biológica.]
Colombia debe oponerse a la expresión contenida en el 1.4., puesto que el
tema debe ser tratado al interior de la OMC.
En relación con el Artículo 3. Excepciones a la patentabilidad:
La redacción del artículo 3.2 recoge la idea de cuales deben ser las
excepciones a la patentabilidad. Creemos que dicha redacción es
suficiente, por lo tanto incluir cualquiera de las opciones de 3.1 es
innecesario. Por lo anterior, sugerimos que las expresiones de 3.1 se
eliminen dejando sólo la contenida en el 3.2
En el evento de tener que escogen entre las dos opciones de 3.1 esperamos
que nuestro país apoye la idea de defender la segunda opción de redacción
que dice:
[3.1. Cada Parte podrá excluir de la patentabilidad las invenciones cuya
explotación comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para
proteger el orden público, la seguridad, la moralidad y las buenas
costumbres inclusive para proteger y promover la salud de las personas y
preservar la vida de las personas, animales y vegetales, la nutrición de
la población, o para evitar daños graves al medio ambiente, siempre que
esa exclusión no se haga meramente porque la explotación está prohibida
por su legislación.]
En relación con el Artículo 4. Derechos conferidos:
Colombia debe esperar para más adelante pronunciarse sobre este artículo,
ello dependerá de cómo hayan evolucionado las redacciones de los
anteriores artículos. Podría ser equivocado entrar a negociar este
artículo sin tener claro lo anterior.
No obstante lo anterior, la mejor opción por el momento sería inclinarse
por la redacción del 4.1 que dice: [4.1. Cada Parte aplicará lo dispuesto
en el artículo 28 del Acuerdo sobre los ADPIC.]
En relación con el Artículo 5. Excepciones a los derechos conferidos:
Teniendo en cuenta la tradición de Colombia, esperamos que la delegación
que representará nuestros intereses promueva o se incline por la segunda
opción de 5.1. que dice: [5.1. Cada Parte podrá prever excepciones de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 30 del Acuerdo sobre los ADPIC.]
La primera opción de 5.1 es demasiado amplia y podría estar en contra de
la Declaración de Doha.
Solicitamos que los negociadores colombianos apoyen la opción de 5.4. que
dice:
[5.4. Cada Parte podrá prever en sus legislaciones que los derechos
conferidos a los titulares de patentes no impedirán a terceros no
autorizados fabricar, en la cantidad necesaria y suficiente, el producto
patentado o producido según el procedimiento patentado y practicar todos
los demás actos necesarios para fines de aprobación de la comercialización
de productos. La comercialización será hecha con posterioridad al
vencimiento de la patente.]
Esta opción es más transparente que la otra. Teniendo en cuenta que la
falta de transparencia es aprovechada por países más fuertes que el
nuestro, consideramos que esta opción es la mejor.
Sobre el Artículo 6. Otros usos26 sin autorización del titular de los
Derechos:
Teniendo en cuenta que desapareció del articulado la mejor opción para los
intereses comunitarios, y el tema se está negociando en la OMC, sugerimos
que se apoye como mejor opción el 6.1 que dice:
[6.1. Cada Parte aplicará lo dispuesto en el artículo 31 del Acuerdo sobre
los ADPIC, manteniendo la facultad de establecer los fundamentos o las
razones para la autorización de usos, por terceros no autorizados por el
titular de los derechos, que sean distintos de los establecidos como
limitaciones y excepciones de los derechos en este Capítulo.]
En este sentido la Comunidad Andina y nuestro país debe oponerse a la
redacción de la segunda opción de 6.1 por cuanto los requisitos para usar
una patente sin autorización del titular se tornan imposibles de cumplir.
Teniendo en cuenta que la redacción de la primera opción de 6.1 haría
imposible ejercer el derecho a una licencia obligatoria, Colombia debe
apoyar la redacción contenida en la segunda opción de 6.2 que dice:
[5.2. Cada Parte tendrá la facultad de tomar medidas legislativas que
prevean la concesión de licencias obligatorias para prevenir los abusos
que podrían resultar del ejercicio del derecho conferido por la patente,
por ejemplo, falta de explotación.]
No apoyar un texto como el anterior, implicaría para el país una limitante
a los derechos reconocidos en ADPIC, concretamente lo previsto en los
artículos 7º, 8º y 31 del mismo acuerdo.
Colombia debe oponerse a situaciones como la que prevé el artículo 6.3.
que dice:
[6.3. Una licencia obligatoria no podrá ser solicitada por causa de falta
o de insuficiencia de explotación antes de la expiración de un plazo de
cuatro años a partir del depósito de la solicitud de patente, o de tres
años a partir de la concesión de la patente, aplicándose el plazo que
expire más tarde; será rechazada si el titular de la patente justifica su
inacción con excusas legítimas. Dicha licencia obligatoria será no
exclusiva y no podrá ser transmitida, aun bajo la forma de concesión de
sublicencia, sino con la parte de la empresa o del establecimiento
mercantil que explote esta licencia.]
Teniendo en cuenta los mandatos constitucionales, aquellos relacionados
con el deber de protección de la salud, nuestro país debería apoyar
expresiones como las contenidas en el 6.4 y 6.5 que dicen:
[6.4. Cada Parte tiene derecho a conceder otros usos sin autorización del
titular, entendiéndose éstos como licencias obligatorias, así como la
libertad de determinar las bases sobre las cuales se conceden las mismas.]
[6.5. Cada Parte tiene el derecho de determinar lo que constituye una
emergencia nacional u otra circunstancia de extrema urgencia [, quedando
entendido que las crisis de salud publica, incluidas las relacionadas con
VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo, y otras epidemias, pueden
representar una emergencia nacional.]
Vemos que en la versión del 12 de junio de 2003 se ha encorchetado
nuevamente la expresión del 6.5.
Hasta tanto no se aclare el contenido de los anteriores artículos,
Colombia no debe manifestar una posición sobre el 6.6 que dice:
[6.6. Para los fines de determinar lo que se entiende por términos y
condiciones comerciales razonables, se deberá tomar en cuenta las
circunstancias particulares de cada caso y la tasa de regalía promedio
para el sector de que se trate en contratos de licencias entre partes
independientes.]
En relación con el [Artículo 7. Agotamiento del Derecho]:
En principio creemos que este tema debe ser tratado al inicio del capitulo
únicamente. Ahora, en el evento en que se pretenda incluir un artículo
sobre agotamiento de patentes, lo que al inicio del capitulo se trate,
debe ser congruente con este artículo.
Nos remitimos a nuestras observaciones sobre agotamiento del derecho. Así,
de las dos opciones de negociación del 7.1., la siguiente es la más
conveniente para Colombia, junto con lo previsto en el 7.2.:
[7.1. Cada Parte estará en libertad de establecer el régimen de
agotamiento de los derechos que le sea conveniente, sin que estas
disposiciones puedan ser objeto de impugnación por las demás Partes, a
reserva de las disposiciones sobre el Trato Nacional y Trato de la Nación
más Favorecida.]
[7.2. Estos derechos estarán limitados a lo establecido en el artículo 6
del Acuerdo sobre los ADPIC con relación al agotamiento internacional de
los derechos.]
En relación con el Artículo 8. Revocación caducidad: Sugerimos que se
aplique únicamente lo contenido en el 8.1 Colombia debe oponerse a las
limitaciones impuestas por el 8.2 puesto que, por ejemplo, una cancelación
por vicios de forma, como violación al derecho de defensa, podría dar
lugar a interpretar que nuestro país estaría incumpliendo una obligación
internacional. Por ello se debe promover la incorporación de la obligación
relacionada con el artículo 32 del ADPIC. [8.1. Cada Parte aplicará lo dispuesto en el artículo 32 del Acuerdo sobre
los ADPIC.]
En relación con el Artículo 9. Duración de la protección: Se espera que
Colombia defienda la redacción contenida en el 9.1 que dice: [8.1. Cada
Parte aplicará lo dispuesto en el artículo 33 del Acuerdo sobre los
ADPIC.] toda vez que debe quedar claro que el término máximo para la
protección es de 20 años.
El recambio tecnología cada día es más rápido, las formas y métodos de
comercialización de los productos cada vez son más ágiles, por lo tanto el
proceso de recuperación de las inversiones es más rápido. No se justifica
tener una protección mayor a 20 años.
El negociador colombiano debe recordar a los socios andinos y a los demás
delegados del ADPIC que la protección de la invención frente a terceros
inicia desde el momento mismo de la publicación, cosa que normalmente debe
suceder en un año. Por lo tanto, el hecho de la concesión del privilegio
de patente, únicamente solemniza la protección.
En relación con el Artículo 10. Cuestiones de Procedimiento: estamos de
acuerdo con los contenidos del 10.1 y 10.2.
10.1. Cada Parte asegurará que los procedimientos para la concesión de
patentes sean lo suficientemente claros, respetando los principios del
debido proceso.
[10.2. Cada Parte deberá establecer un sistema para el patentamiento de
invenciones, el cual incluirá, como mínimo:
a) medidas conducentes a que las solicitudes en trámite sean de carácter
confidencial hasta el momento de su publicación;
b) la publicación de la solicitud de la patente;
c) la presentación de observaciones u oposiciones por parte de terceros;
d) la posibilidad de solicitar la nulidad o anulación de las patentes
concedidas en violación de la normativa vigente.]
Es importante que el artículo 11. Condiciones impuestas a los solicitantes
de patentes, sea defendido por la Comunidad Andina.
[11.1. Cada Parte aplicará lo dispuesto en el artículo 29 del Acuerdo
sobre los ADPIC.]
[SECCIÓN 6. [EL CONOCIMIENTO TRADICIONAL Y EL ACCESO A LOS RECURSOS
GENÉTICOS EN EL MARCO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL][RELACION ENTRE LA
PROTECCION DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL ASI
COMO LA RELACION ENTRE EL ACCESO A LOS RECURSOS GENETICOS Y LA PROPIEDAD
INTELECTUAL] [LA PROTECCIÓN DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL, EL ACCESO A LOS
RECURSOS GENÉTICOS Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL]
Frente a la Sección 6 modificada sustancialmente por la propuesta liderada
por Colombia y apoyada por la CAN, incluida durante la última ronda de
negociaciones en Puebla, es de resaltar la búsqueda por definir un marco
general, que permita proteger en alguna medida el conocimiento tradicional
y el acceso a los recursos genéticos, teniendo en cuenta el avance del
debate sobre estos temas a nivel multilateral, frente a su tratamiento
novedoso en el marco de la propiedad intelectual.27
En este sentido, el incluir los principios y estado del arte del debate
internacional, reconociendo los derechos del país de origen (frente a
recursos genéticos y conocimientos tradicionales), instaurar el
reconocimiento del mecanismo básico conocido como reconocimiento previo
informado, y finalmente el reafirmar los principios básicos del
otorgamiento de las patentes, definiendo la protección del “conocimiento
tradicional asociado o no a los recursos genéticos” como esta siendo
manejado en el foro de la OMPI, es sin lugar a dudas una propuesta
adecuada consecuente con la normativa andina y la búsqueda de la defensa y
protección del conocimiento, procedimientos y diversidad tradicional
existentes en los pueblos y comunidades a nivel nacional y regional.
La potencialidad y favorabilidad de dicha propuesta debe ser mantenida y
fortalecida, más aún cuando el proceso de negociaciones entra a su recta
final.
Artículo 1. [Aplicación] [Principios generales]
[1.1. Cada Parte asegurará que la protección conferida por los derechos de
propiedad intelectual se concederá salvaguardando y respetando los
derechos de países sobre sus recursos genéticos, así como los
conocimientos tradicionales de sus comunidades indígenas y comunidades
locales. Cada Parte dispondrá en su legislación nacional sobre la
definición de comunidades locales.]
[1.1. Las Partes reconocen la contribución pasada, presente y futura de
las comunidades indígenas, afroamericanas y locales al desarrollo de los
recursos biológicos y genéticos, y en general la contribución de sus
conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales a la cultura y al
desarrollo económico y social de las naciones, y por lo tanto acuerdan
establecer sistemas de protección adecuados y eficaces, sui generis o de
otro tipo, sobre dichos conocimientos, innovaciones y prácticas
tradicionales asociados o no a los recursos biológicos y genéticos.]
[1.2. La relación entre la protección del conocimiento tradicional de las
comunidades indígenas y comunidades locales y la propiedad intelectual así
como la relación entre el acceso a los recursos genéticos y la propiedad
intelectual deberán observar las disposiciones de la Convención sobre
Diversidad Biológica, los compromisos asumidos por cada Parte en los
acuerdos internacionales que tratan de la materia y la legislación
nacional del país de origen de dichos conocimientos o recursos.28]
[1.2. Cada Parte ejerce soberanía sobre sus recursos biológicos y
genéticos y sus productos derivados y en consecuencia determinan las
condiciones de su acceso, de acuerdo con los principios y disposiciones
contenidos en el Convenio de la Diversidad Biológica y en la legislación
nacional e internacional pertinente.]
[1.3. Los recursos biológicos y genéticos sujetos a dicho acceso serán
suministrados por el país de origen de los mismos o por el país proveedor
que haya adquirido éstos en forma legal, de acuerdo con las legislaciones
nacionales e internacionales pertinentes. En ningún caso este acceso
afectará los derechos soberanos de los Estados, y en particular los
derechos del país de origen, sobre sus recursos biológicos y genéticos.]
[1.3. En reconocimiento de los derechos soberanos de cada Parte sobre sus
recursos naturales y sobre sus conocimientos tradicionales, incumbe a cada
legislación nacional regular el acceso a tales recursos genéticos y
conocimientos tradicionales. Cada Parte otorgará protección a los recursos
genéticos y a los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas
y comunidades locales, mediante un sistema eficaz, garantizando, como
mínimo, una compensación justa y equitativa por el acceso y / o uso de
dichos recursos o conocimientos por terceros.]
[1.4. Cada Parte podrá prever excepciones limitadas de los derechos
conferidos por la protección prevista en los párrafos 1.2. y 1.3, conforme
su legislación nacional.]
Artículo 2. [Condiciones, Objetivos y Aplicación]
[2.1. El acceso a los recursos biológicos y genéticos y a los
conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales de las comunidades
indígenas, afroamericanas y locales, estará condicionado al consentimiento
informado previo de las Partes y de sus comunidades indígenas,
afroamericanas y locales, que proporcionan los recursos o conocimientos,
innovaciones y prácticas tradicionales, según sea el caso.]
[2.2. Las Partes asegurarán, entre otros, una compensación por dicho
acceso y una distribución justa y equitativa de los beneficios derivados
de la utilización de los recursos biológicos y genéticos y de los
conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales, asociados o no a
los recursos biológicos y genéticos antes referidos.]
[2.3. Cada Parte tomará las medidas de política, legales y administrativas
que sean necesarias para el cabal cumplimiento de las condiciones
indicadas arriba, las cuales incluirán el respeto del derecho de las otras
Partes sobre sus recursos biológicos y genéticos y sobre los
conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales de sus comunidades
indígenas, afroamericanas y locales, asociados o no a dichos recursos.]
Artículo 3. [Relación con las patentes de invención y otros derechos de
propiedad intelectual]
[3.1. Cada Parte asegurará que los derechos de propiedad intelectual se
concedan siempre que se salvaguarden y respeten los derechos sobre sus
recursos biológicos y genéticos y los conocimientos, innovaciones y
prácticas tradicionales de sus comunidades indígenas, afroamericanas y
locales, así como los de las demás Partes Contratantes. Para tales
efectos, cada Parte adoptará las medidas de política, legales y
administrativas que sean necesarias.]
[3.2. La concesión de patentes u otros derechos de propiedad intelectual
que versen sobre invenciones u otras creaciones desarrolladas a partir de
material biológico y genético y/o conocimientos tradicionales,
innovaciones y prácticas de comunidades indígenas, afroamericanas y
locales estará condicionada a que se haya accedido a ellos de conformidad
con las normas del Convenio sobre la Diversidad Biológica y de la
legislación nacional, e internacional específica en la materia.]
[3.2. La concesión de patentes que versen sobre invenciones desarrolladas
a partir de material obtenido de los recursos genéticos o de los
conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y comunidades
locales de cada Parte estará supeditada a que ese material haya sido
adquirido de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional del país de
origen de dichos recursos o conocimientos.]
[3.3. Cada Parte en la aplicación y observancia de los derechos de
propiedad intelectual exigirá, entre otros, la divulgación o revelación de
los siguientes elementos:
a) Los recursos genéticos utilizados;
b) El país de origen de los recursos genéticos utilizados;
c) Los conocimientos, las innovaciones y las prácticas tradicionales,
asociados o no a los recursos biológicos y genéticos;
d) La fuente de los conocimientos, las innovaciones y prácticas
tradicionales, asociados o no a los recursos biológicos y genéticos;
e) Prueba del consentimiento informado previo.]
[3.4. Las autoridades nacionales en materia de propiedad intelectual
deberán incluir en sus sistemas de búsqueda en materia de patentes
información referida a materiales biológicos y genéticos de las Partes o
conocimientos, innovaciones o prácticas tradicionales de sus comunidades
indígenas, afroamericanas o locales. Asimismo, deberán tomar en cuenta en
los exámenes correspondientes, la información documentada que sobre estos
temas pudiera estar accesible o hubiese sido remitida por las autoridades
competentes en estas materias de las demás Partes.]
SECCIÓN 10. INFORMACIÓN NO DIVULGADA
De acuerdo con la costumbre del país, se espera que la posición asumida
por los negociadores sea la de defender y mantener la posición contenida
en el artículo 266 de la Decisión 486. Al igual que cuando se estaba
discutiendo el patentamiento de segundos usos, por que existía un
conflicto por resolver ante la Comunidad Andina, esperamos que nuestro
país no apoye una forma de protección temporal para los datos de prueba
que se presentan con las solicitudes de comercialización de productos
agroquímicos o farmacéuticos.
Artículo 1. Protección de la información no divulgada
Tomando en cuenta que la forma de garantizar la protección de la
información no divulgada está contenida en las normas sobre competencia
desleal, la redacción que debe defender Colombia es la prevista en el 1.1.
[1.1. Al garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal,
de conformidad con lo establecido en el artículo 10bis del Convenio de
París (1967), cada Parte protegerá:
a) la información no divulgada de conformidad con lo previsto en el
artículo 39.2 del Acuerdo sobre los ADPIC;
b) y los datos que se hayan sometido a los gobiernos o a organismos
oficiales, de conformidad con lo previsto en el artículo 39.3 del Acuerdo
sobre los ADPIC.]
El gobierno conoce los costos económicos y sociales de cambiar la forma de
protección de la información sobre seguridad y eficacia. Es por ello que
no debe apoyar la redacción de los artículos 1.2, 1.3 y 1.4.
Si en la actualidad el gobierno tiene dudas o presiones externas sobre la
forma de protección, lo ético será por lo menos no otorgar su voto
positivo, o al interior de la Comunidad Andina ejercer influencia para que
se adopte una forma de protección temporal.
El artículo 1.4 de este capitulo otorga injustificadamente derechos de
exclusiva que no corresponden con la sección, y que además no contienen
una contraprestación equivalente para países como Colombia.
Además es un asunto que ya ha sido propuesto en la sección 5 sobre
patentes. Colombia debe oponerse a la inclusión de este artículo, o un
texto similar en el capitulo sobre propiedad intelectual. [1.4. Cuando un producto esté sujeto a un sistema de aprobación de
comercialización de conformidad con los párrafos 1.2 o 1.3 y también esté
sujeto a una patente en la Parte:
a) la Parte no aprobará la solicitud de comercialización de un producto
con base en la información de una aprobación de comercialización anterior
para el mismo producto cuando esa solicitud haya sido presentada por una
parte que no sea el beneficiario de la aprobación de comercialización
original o con su consentimiento, y no autorizará de otro modo a terceros
para comercializar el mismo producto, antes del vencimiento de la patente;
y
b) la Parte no modificará el plazo de protección especificado en los
párrafos 1.2 y 1.4 en el caso de que la patente se venza en una fecha
anterior a la terminación del plazo de esa protección.
c) Además, cuando el producto está sujeto a una patente en una Parte así
como en otra Parte, la segunda Parte prorrogará el plazo de la patente
dentro de su territorio para que no expire antes de la fecha de expiración
de la patente en la primera Parte.]
___________________________
1
Por ejemplo, los Informes sobre Desarrollo Humano de las Naciones Unidas
(1999 y 2000), exponen circunstancias derivadas de la aplicación del
Acuerdo sobre ADPIC que constituyen violaciones del derecho internacional
relativo a los derechos humanos.
2 La
misma declaración de Doha relativa a ADPIC en su parágrafo 1 reconoce el
problema de salud pública que afecta a muchos países en desarrollo como
resultado de enfermedades como el SIDA, la tuberculosis y la malaria.
3 La
misma declaración de Doha (parágrafo 13 y 14) reconoce que existe y debe
existir una diferenciación entre la norma para patentes y la norma para
patentes necesarias para proteger la salud pública. Para mayor información
al respecto ver: Implication of the Doha Declaration on the TRIPS
Agreement and Public Health, WHO, EDM Series No. 12, WHO/EDM/PAR/2002.3.
4
Siendo este uno de los objetivos del GATT desde hace más de 50 años, como
lo afirma la World Health Organization en su documento WHO/DAP/98.9, DAP
SERIES No. 7
5
Globalización y Acceso a los Medicamentos: las implicaciones del Acuerdo
ADPIC/OMC, OTIME – WHO, 1999.
6
Alvaro Zerda, Un caso de capitalismo Salvaje, Universidad Nacional, No. 26
septimebre 16 de 2001, pp. 11.
7
Condoleezza Rice, reconoce que la competencia por capital y la fuerza que
han adquirido ciertas entidades, han dificultado que los países determinen
sus prioridades sociales, políticas y económicas. Ver en Foreign Affairs,
enero-febrero 2000, p. 45-52.
8 Al
respecto la Declaración de Doha en su parágrafo 4 advierte que: “While
acknowledging the role of intellectual property protection for the
development of new medicine, the Declaration specifically recognizes
concerns about its effects on prices” en WHO/EDM/PAR/2002.3.
9
Globalización y Acceso a los Medicamentos: las implicaciones del Acuerdo
ADPIC/OMC, OTIME – WHO, 1999, pp. 22.
10
Dicha potestad estatal es también reafirmada por la Declaración de Doha,
la cual en su parágrafo 4 destaca que “the TRIPS Agreement does not and
should not prevent Members from taking measures to protect public helth”.
11
Globalización y Acceso a los Medicamentos: las implicaciones del
Acuerdo ADPIC/OMC, OTIME – WHO, 1999, pp. 26.
12 A
partir del momento en que el producto es comercializado, su titular no
puede ya controlar su posterior circulación permitiendo las importaciones
paralelas legalmente concebidas bajo la aplicación del agotamiento de los
derechos, según lo contempla la OMC mediante tres opciones: agotamiento
internacional, agotamiento regional y agotamiento nacional.
13
Implication of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public
Health, WHO, EDM Series No. 12, WHO/EDM/PAR/2002.3.
14
Para ver otros efectos sobre las importaciones paralelas ver: Pararell
Imports in Pharmaceuticals: implications for competition and price in
developing countries
15
Es claro que un incremento en el manejo de la protección a la información
no divulgada y el secreto empresarial puede aumentar sustancialmente el
monopolio de explotación de la patente.
16
Resolución de la Subcomisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
2000/7: relativa a los derechos de propiedad intelectual y derechos
humanos. En esta misma resolución se concluye que: habida cuenta de que la
aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC no refleja adecuadamente el
carácter fundamental y la indivisibilidad de los derechos humanos,
inclusive el derecho de toda persona a disfrutar de los beneficios del
progreso científico y de sus aplicaciones, el derecho a la salud, el
derecho a la alimentación y el derecho a la libre determinación, existen
contradicciones aparentes entre el régimen de derechos de propiedad
intelectual consagrado en el Acuerdo sobre los ADPIC, por una parte, y el
derecho internacional relativo a los derechos humanos.
17
Durante el último CNC en Salvador, documento FTAA.TNC.23, si instruyó de
nuevo al Comité Especial sobre Pequeñas Economías (GCEP) un informe de
avances sobre el trato especial y diferenciado a más tardar el 12 de
septiembre del 2003, con el fin reactivar y verse reflejado el TED en el
Acuerdo.
18
Las naciones Unidas en innumerables resoluciones ha sido enfático en
recalcar a los diferentes países miembros sobre la primacía de las
obligaciones en relación con los derechos humanos sobre las políticas y
acuerdos económicos.
19
El principio de in dubio prodesarrollo es una consecuencia de la
aplicación de otro que se conoce en el comercio como el de trato especial
y diferenciado, que reconoce los diferentes grados de desarrollo de los
países, y es el que se debe tomar en cuenta al momento de aplicar una
norma comercial internacional.
20
Ver con más profundidad el trabajo realizado por el Dr. Germán Velásquez
en la Organización Mundial de la Salud, Globalization and access to
drugs. Perspectives on the WTO/TRIPS agreement, en WHO/DAP/98.9,
Health Economics and Drugs, 1999.
21
Como bien lo destacó Werner Corrales en el Taller sobre inversión y
propiedad intelectual celebrado por el Ministerio de Comercio Exterior, el
BID y el International Development Law Institute (IDLI) para la
capacitación del equipo negociador colombiano llamado: “Acuerdos
Comerciales Internacionales: Negociación e Implementación”, Bogotá,
Octubre – Noviembre de 2002.
22
[Nacional de una Parte: respecto del derecho de propiedad intelectual
correspondiente, las personas naturales o jurídicas que cumplirían con los
criterios establecidos para poder beneficiarse de la protección prevista
en el Convenio de París (1967), el Convenio de Berna (1971), [el Convenio
de Ginebra,] la Convención de Roma, [la Convención de Bruselas] y el
Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos
Integrados.]
23
[Derechos de propiedad intelectual: todas las categorías de propiedad
intelectual que son objeto de protección en el presente Capítulo, en los
términos que se indican.]
24
[El GNPI deberá determinar si podrán someterse a los procedimientos de
solución de controversias contemplados en el presente Acuerdo aquellos
temas exclusivamente relacionados con las obligaciones estipuladas en el
Acuerdo ADPIC que forman parte de este Acuerdo, en los acuerdos
internacionales y recomendaciones conjuntas identificados en el párrafo
5.2 y las disposiciones relativas a tratados internacionales sobre el
registro de derechos de propiedad intelectual previstos en el párrafo
5.4.]
25
A los efectos de las propuestas de Artículo 6 sobre Trato nacional y
Artículo 7 sobre Trato de nación más favorecida, la "protección"
comprenderá los aspectos relativos a la existencia, adquisición, alcance,
mantenimiento y observancia de los derechos de propiedad intelectual, así
como los aspectos relativos al ejercicio de los derechos de propiedad
intelectual de que trata específicamente este Acuerdo.
26
[La expresión “otros usos” se refiere a los usos distintos de los
permitidos en virtud del artículo 4 (Excepciones a los derechos
conferidos).]
27
Desde 1997 el Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas,
participantes en las mesas redondas de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual sobre propiedad intelectual y pueblos indígenas (23
y 24 de julio de 1998 y 1º y 2 de noviembre de 1999) y representantes de
los pueblos indígenas han hecho llamamientos para que se protejan de modo
adecuado los conocimientos tradicionales y los valores culturales de los
pueblos indígenas.
28
Por “país de origen de recursos genéticos” se entiende el país que
posee esos recursos genéticos en condiciones in situ (Convenio de
Diversidad Biológica, artículo 2).
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