Área de Libre Comercio de las Américas - ALCA

 
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Acuerdos Sobre Inversión en el Hemisferio Occidental: Un Compendio

Prefacio

El éxito de las reformas de mercado en la década de los noventa ha traído consigo un aumento significativo del comercio de bienes y servicios y de las inversiones extranjeras en América Latina y el Caribe. Mediante iniciativas unilaterales, disciplinas multilaterales y la negociación de acuerdos bilaterales y regionales, los países del Hemisferio han hecho esfuerzos deliberados y sistemáticos para crear condiciones propicias a la negociación de un Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA) para el año 2005.

El papel de la liberalización del comercio como motor del crecimiento en el Hemisferio fue reconocido por los Jefes de Estado y de Gobierno cuando, reunidos en la Cumbre de las Américas en diciembre de 1994, decidieron establecer el ALCA. En la primera reunión de Ministros de Comercio que se celebró en Denver en 1995, los países solicitaron "al Comité Tripartito, conformado por la Organización de los Estados Americanos, la Comisión Económica de las Naciones Unidas para América Latina y el Caribe y el Banco Interamericano de Desarrollo, que proporcionara el apoyo analítico, la asistencia técnica y los estudios pertinentes, según lo requiriesen los grupos de trabajo".

La publicación Acuerdos sobre Inversión en el Hemisferio Occidental: un Compendio fue preparada por la Unidad de Comercio de la OEA para el Grupo de Trabajo del ALCA sobre Inversión. El compendio abarca las disposiciones clave de 35 tratados bilaterales de inversión suscritos entre países de la región y las normas sobre inversión incluidas en los acuerdos comerciales y de integración en el Hemisferio (TLCAN, Grupo de los Tres, Mercosur, Pacto Andino y Caricom) y en tres acuerdos bilaterales de libre comercio (Bolivia-México, Costa Rica-México y Canadá-Chile). La publicación analiza siete elementos: ámbito de aplicación, admisión, tratamiento, transferencias, expropiación, solución de controversias entre partes contratantes y solución de controversias entre una parte contratante y un inversionista.

Es importante hacer un reconocimiento a quienes hicieron posible esta publicación. Los miembros del Grupo de Trabajo del ALCA sobre Inversión han proporcionado la información y, junto con los coordinadores del Grupo de Trabajo --Anabel González (coordinadora inicial) y Carlos Murillo (coordinador actual)-- del Ministerio de Comercio Exterior de Costa Rica, han sido instrumentales en guiar el proceso y en procurar que el contenido del compendio sea preciso y actualizado. En la Unidad de Comercio de la OEA, Maryse Robert y Theresa Wetter, han sido el vínculo entre la OEA y el Grupo de Trabajo del ALCA sobre Inversión y han asumido responsabilidad directa en la preparación de esta publicación.

Introducción

En los años noventa se ha producido un aumento sin precedentes del número de acuerdos referidos a la inversión extranjera directa en las Américas. Los países han suscrito tratados bilaterales de inversión (TBI), han incluido capítulos sobre inversiones en los acuerdos comerciales y han negociado protocolos y decisiones sobre la materia. De los 35 tratados bilaterales de inversión que se examinan en este compendio, 32 fueron suscritos después de 1990. Aunque los primeros TBI se originaron en Europa a fines de la década de los cincuenta 1, debieron pasar más de 30 años antes de que los países de la región comenzaran a negociar y suscribir tratados bilaterales de inversión con otros estados del Hemisferio. No obstante, varios países, como Colombia, Ecuador, El Salvador, Haití, Honduras, Paraguay y República Dominicana, firmaron TBI con la República Federal de Alemania, Francia y Suiza en los años sesenta y setenta. El primer TBI suscrito en la región fue el firmado por Estados Unidos y Panamá en 1982. De hecho, en los años ochenta, sólo Estados Unidos se mostró activo en la celebración de tratados bilaterales de inversión con otros países de la región. Además de su tratado con Panamá, Estados Unidos firmó uno con Haití en 1983 y otro con Granada en 1986.

La gran mayoría de los países del Hemisferio han firmado por lo menos un tratado bilateral de inversión. De hecho, sólo tres países aún no lo han hecho, en tanto que 24 han suscrito por lo menos un TBI con otro país de la región 2. Con excepción de Trinidad y Tobago, Barbados y Jamaica, la mayor parte de los países del Caribe no han celebrado tratados bilaterales de inversión con otros países del Hemisferio. La mayor parte de los TBI suscritos por esos países lo fueron con el Reino Unido y Alemania. No obstante, Trinidad y Tobago celebró un acuerdo bilateral de inversión con Estados Unidos en 1994 y otro con Canadá en 1995, Barbados con Venezuela en 1994, en tanto que Jamaica firmó un TBI con los Estados Unidos y otro con Argentina, ambos en 1994.

A mediados de la década de los ochenta y principios de la siguiente se iniciaron amplias reformas económicas y un proceso de liberalización del comercio exterior en América Latina y el Caribe. Esto condujo también a una considerable liberalización del régimen de las inversiones en la mayoría de esos países. Esos nuevos regímenes de inversiones tenían como finalidad promover inversiones extranjeras mediante el otorgamiento del trato nacional y la eliminación de la mayor parte de las restricciones a las remesas de capital y ganancias. También permitieron a los países aceptar el arbitraje internacional como medio de resolver diferencias que pudieran plantearse entre el estado anfitrión e inversores extranjeros, apartándose de lo que había sido la tradición de la mayor parte de los países latinoamericanos, basada en la doctrina Calvo. Según esta doctrina, un extranjero debe "renunciar a la protección diplomática de su estado de origen y a sus derechos conforme al Derecho Internacional, y recurrir exclusivamente a los tribunales del Estado receptor y a la legislación de éste. Los extranjeros pueden recibir un tratamiento tan favorable como los nacionales, pero no tienen derecho a un tratamiento más favorable" 3. Este nuevo enfoque frente a las inversiones extranjeras ha permitido superar un importante impedimento a la negociación y suscripción de tratados bilaterales de inversión entre países latinoamericanos y países exportadores de capital.

El aumento del número de nuevos tratados de inversión en el Hemisferio Occidental es también una tendencia que ha estado presente a nivel multilateral con la inclusión de disposiciones detalladas sobre la materia en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte TLCAN) 4 y el Grupo de los Tres5 ; la liberalización del régimen de inversiones en el Pacto Andino (Decisión 291) 6 y la suscripción de dos Protocolos en el Mercosur para la promoción y protección de las inversiones: el Protocolo de Colonia 7 aplicable a los países miembros y el Protocolo de Buenos Aires 8 aplicable a los no miembros. Asimismo, se han incluido disposiciones sobre inversiones en los tratados de libre comercio (TLC) entre Bolivia y México, 9 Costa Rica y México 10 y Canadá y Chile, 11 y en los acuerdos bilaterales suscritos entre Chile, por una parte, y Colombia, Ecuador, Mercosur, México y Venezuela, por la otra 12. Más globalmente, tres países de la región (Estados Unidos, Canadá y México) participan en el AMI (Acuerdo Multilateral de Inversiones) que está siendo negociado en la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) desde septiembre de 1995 13.

II. Los Acuerdos de Inversión en el Hemisferio Occidental: Resumen

La primera sección de este compendio abarca las disposiciones clave de 35 tratados bilaterales de inversión firmados entre países de la región 14. La segunda sección está dedicada a las normas sobre inversión incluidas en los acuerdos multilaterales comerciales y de integración en el Hemisferio Occidental: el TLCAN, el Grupo de los Tres, los dos protocolos de Mercosur, la Decisión 291 del Pacto Andino y el Caricom 15. La tercera sección examina las normas sobre inversiones en los TLC Bolivia-México, Costa Rica-México y Canadá-Chile. Inspirándose en la metodología usada por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el compendio cubre siete áreas: ámbito de aplicación, admisión, tratamiento, transferencias, expropiación, solución de controversias entre Partes Contratantes y solución de controversias entre un inversionista y una Parte Contratante. A continuación se incluye un resumen de estos elementos.

A. Ambito de aplicación

El ámbito de aplicación de los acuerdos de inversión está determinado por la definición de las inversiones y los inversionistas cubiertos por sus disposiciones y que por ende gozan de la protección que ellos acuerdan. Los TBI más recientes y los capítulos sobre inversiones de los acuerdos comerciales y de integración examinados en el compendio, tienen un ámbito de aplicación más amplio que los acuerdos clásicos sobre inversiones. Estos nuevos instrumentos han ampliado su definición de inversiones cubiertas de modo de incluir nuevas formas de transacciones, y se aplican a un grupo de inversionistas más diversificado. Existe un importante grado de uniformidad en el tipo de lenguaje usado a esos efectos.

El compendio incluye información sobre tres importantes aspectos relacionados con el ámbito de aplicación de los TBI: definición de inversión, definición de inversionista y aplicación en el tiempo.

  1. Formas de inversión

    Al definir las formas de inversiones cubiertas por el acuerdo, los Protocolos de Colonia y Buenos Aires, el TLC Costa Rica-México y la mayor parte de los acuerdos bilaterales de inversión se refieren a "todo tipo de activos" mientras que los TBI suscritos por Estados Unidos utilizan la expresión "cualquier clase de inversión". Esta fórmula general es ilustrada comúnmente con una lista no taxativa de ejemplos. Típicamente, esa lista incluye: bienes muebles e inmuebles así como los otros derechos reales relacionados, tales como hipotecas o derechos de prenda; acciones, cuotas sociales, obligaciones comerciales y toda otra forma de participación en una compañía, empresa o joint venture; dinero, títulos de crédito y todo otro derecho a una prestación contractual que tengan un valor financiero y préstamos directamente relacionados con un inversión específica; derechos de propiedad intelectual, incluyendo derechos relacionados con derechos de autor, patentes, marcas como así también nombres comerciales, diseños industriales, valor llave, secretos comerciales y transferencia de conocimientos tecnológicos; derechos, otorgados por ley o por contratos para llevar a cabo cualquier actividad económica y comercial, incluyendo cualquier derecho para la prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos naturales. 16

    Los capítulos de inversiones del TLCAN y el Tratado de Libre Comercio Canadá-Chile tienen, asimismo, un ámbito de aplicación muy amplio. La definición de inversión abarca una lista amplia de activos expresamente vinculados a las actividades de una empresa, incluyendo: acciones de una empresa; instrumentos de deuda de una empresa y un préstamo de una empresa (cuando la fecha de vencimiento sea de por lo menos tres años o sin límite de término cuando la empresa es filial del inversionista); participación en una empresa que dé derecho a participar en el haber social de esa empresa en una disolución o en sus ingresos o utilidades; bienes raíces u otra propiedad, tangibles o intangibles, adquiridos o utilizados con propósito de obtener beneficio económico; la participación que resulte de contratos tales como de construcción y de llave en mano; y, contratos donde la remuneración depende sustancialmente de la producción, ingresos o ganancias de una empresa. Por otra parte, la definición de inversión en el caso del TLCAN, el Grupo de los Tres y los TLC Bolivia-México, Canadá-Chile y Costa Rica-México excluyen las reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de contratos comerciales y obligaciones de pago de una empresa del Estado o préstamos a una empresa del Estado.

  2. Inversionistas

    En general, los TBI y los capítulos sobre inversiones en los acuerdos comerciales y de integración definen a los "inversionistas" o "nacionales" que han de recibir los beneficios de la protección que concede el acuerdo. Típicamente, la definición abarca: i) personas naturales y ii) personas jurídicas u otras entidades legales.

    1. Personas naturales

      Todos los acuerdos de inversión consideran "inversionista" a las personas naturales que son nacionales de una parte contratante. Normalmente, la definición de nacional está sujeta a la legislación interna sobre nacionalidad de cada parte. En la mayoría de los casos la nacionalidad es el único criterio utilizado para determinar si una persona natural es un "inversionista" bajo el acuerdo. Es la fórmula utilizada en la mayor parte de los TBI incluidos en el compendio, el Grupo de los Tres, el Protocolo de Buenos Aires y los TLC Bolivia-México y Costa Rica-México. En otros casos, la definición se amplía y no sólo los ciudadanos sino también los residentes permanentes son considerados "inversionistas". El TLCAN, 17 el TLC Canadá-Chile, el Protocolo de Colonia 18 y algunos tratados bilaterales de inversión 19 adoptan este enfoque.

      La residencia es utilizada en algunos casos para excluir a las personas naturales de la cobertura del acuerdos. En la mayor parte de los TBI firmados entre Argentina y otros países de la región, así como en los casos de los TBI suscritos por Ecuador con Chile y el Salvador, 20 el tratado no se aplica a inversiones efectuadas por personas naturales del país de origen si han estado domiciliadas en el país anfitrión por más de dos años, a menos que se pruebe que las inversiones han sido admitidas desde el exterior. Los Protocolos de Mercosur también incluyen esta limitación y se refieren a los residentes permanentes independientemente del tiempo que hayan residido en el país receptor.

      En los TBI, la definición de personas naturales asume dos formas diferentes. En algunos tratados se usa una definición única que se aplica a ambas Partes Contratantes, en tanto que en otras se incluye una definición diferente para cada parte. El segundo enfoque no es muy frecuente. Sólo dos de los TBI incluidos en el compendio utilizan fórmulas como las siguientes: "La expresión 'nacional' significa: a) con respecto a la República de Chile: los chilenos, en el sentido de la Constitución Política de la República de Chile; b) con respecto a la República Argentina: los argentinos en el sentido de las disposiciones legales vigentes en la Argentina". 21

    2. Personas jurídicas

      Los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos comerciales y de integración utilizan diferentes criterios para definir la nacionalidad de una compañía o entidad legal a los fines de concederle los beneficios propios de un "inversionista" conforme al acuerdo:

      1. Constitución

        Los países con tradición de derecho consuetudinario utilizan el lugar de constitución de una compañía para determinar su nacionalidad. En todos los TBI firmados por Estados Unidos y Canadá con países de la región se usa el lugar de constitución como único criterio para definir a las compañías amparadas por el acuerdo. El TLCAN y el TLC Canadá-Chile utilizan este mismo enfoque. Bajo el TLCAN, para ser "inversionista de una Parte" una empresa 22 (y una sucursal de una empresa) debe estar constituida u organizada de conformidad con la legislación de una Parte. No se requiere que la empresa esté controlada por inversionistas de un país miembro del TLCAN. Sin embargo, si una empresa está controlada por inversionistas de un país no miembro del TLCAN, se le pueden negar los beneficios del Tratado si la empresa no tiene negocios sustanciales en el territorio de la Parte bajo cuya ley se constituyó. Recientemente este criterio ha sido utilizado en acuerdos entre países con tradición de derecho civil. Bajo el Grupo de los Tres y los TLC Bolivia-México y Costa Rica-México, una empresa es considerada "inversionista de una Parte" si está constituida u organizada (o protegida en el caso del Grupo de los Tres) de conformidad con las leyes de esa Parte. Lo mismo se aplica a la sucursal ubicada en el territorio de esa Parte y que desempeñe actividades comerciales en el mismo.

      2. Asiento

        Los países de derecho civil tradicionalmente se basan en el lugar donde está instalada la administración o donde tiene asiento la compañía. En el caso de los TBI suscritos entre países latinoamericanos, este criterio se combina con el del lugar de constitución y, en algunos casos, con el requisito de que la compañía realmente realice actividades económicas efectivas en el país de origen.

      3. Control

        En algunos casos, los TBI usan el control de la compañía por parte de nacionales como único criterio para determinar su nacionalidad. Así sucede con el TBI suscrito entre Colombia y Perú. 23 En otros casos se usa como posible alternativa a los criterios del asiento o la constitución. 24

      4. Combinación de varios criterios

        Algunos acuerdos combinan los criterios mencionados o los usan como alternativas. En general, puede afirmarse que se usa la combinación de diferentes criterios en los casos en que los Estados tienen interés en restringir los beneficios del acuerdo a las entidades legales que efectivamente mantienen vínculos con el país de origen. Por el contrario, cuando el objetivo consiste en ampliar el campo de aplicación, los acuerdos ofrecen la posibilidad de aplicar diferentes criterios en forma alternativa.

        Se ha hecho referencia a los TBI suscritos entre países latinoamericanos que combinan el criterio de asiento con el lugar de constitución y, en algunos casos, con el requisito de que la compañía tenga actividades económicas efectivas en el país de origen. En otros casos 25 el control se utiliza como posible alternativa a los criterios de asiento o constitución para determinar la nacionalidad de la empresa. Finalmente, el Protocolo de Colonia otorga protección a "toda persona jurídica constituida de conformidad con las leyes y reglamentaciones de una Parte Contratante y que tenga su sede en el territorio de dicha Parte Contratante"; y a "las personas jurídicas constituidas en el territorio donde se realiza la inversión, efectivamente controladas, directa o indirectamente, por personas físicas o jurídicas" definidas de conformidad con el Protocolo. El Protocolo de Buenos Aires incluye en la definición de inversor a "toda persona jurídica constituida de conformidad con las leyes y reglamentaciones de un Estado Parte o del Tercer Estado y que tenga su sede en el territorio de su constitución" y, "toda persona jurídica establecida de conformidad con la legislación de cualquier país que esté efectivamente controlada por personas físicas o jurídicas" definidas de conformidad con el Protocolo.

  3. Aplicación en el tiempo

    Normalmente, los TBI incluyen disposiciones relativas a la entrada en vigor del tratado, así como a su duración. Con algunas variaciones, la fórmula más común consiste en prever que el tratado entre en vigor un mes después de la fecha de intercambio de instrumentos de ratificación y se mantenga en vigor por un período inicial de diez años, generalmente renovable conforme a procedimientos establecidos en el acuerdo.

    Cada vez más frecuentemente y apartándose de lo que era común en acuerdos anteriores, los TBI establecen que sus disposiciones se aplican no sólo a inversiones efectuadas después de la entrada en vigor del tratado sino también a los anteriores a esa fecha. Si bien en algunos casos ello forma parte de la definición de las inversiones cubiertas, en otros se incluye una disposición separada a esos efectos en la sección referente a la aplicación en el tiempo del tratado. Este último enfoque se usa en todos los TBI firmados por Estados Unidos con países de la región.

B. Cláusulas de admisión

La sección sobre Admisión se refiere a la entrada de inversiones e inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de otra Parte Contratante. Dos enfoques diferentes han sido adoptados con respecto a este asunto. Instrumentos recientes como el Protocolo de Colonia; el TLCAN; el Grupo de los Tres; los TLC Bolivia-México, Costa Rica-México y Canadá-Chile; así como los TBI suscritos por Estados Unidos y los nuevos TBI celebrados por Canadá, incluyen al trato nacional y de nación más favorecida como condición para tanto el pre-establecimiento como el post-establecimiento. Otros tratados bilaterales de inversión requieren que esos dos estándares se apliquen a las inversiones de inversionistas después que estas inversiones han sido admitidas, esto es, los estándares de trato nacional y NMF se aplican a la fase de post-establecimiento.

Con relación a inversionistas e inversiones provenientes de Estados Miembros, el Protocolo de Colonia requiere que sus miembros promuevan y admitan las inversiones provenientes de otras Partes Contratantes de una manera no menos favorable que las inversiones de sus propios inversionistas (trato nacional) o de terceros Estados (trato de nación más favorecida). Una lista de excepciones limitadas se incluye en el Anexo a dicho Protocolo. En efecto, el Protocolo de Colonia, de la misma manera como el TLCAN, el Grupo de los Tres, los acuerdos de libre comercio Bolivia-México, Costa Rica-México y Canadá-Chile, los TBI suscritos por Estados Unidos y aquéllos celebrados por Canadá con posterioridad al TLCAN, han sido diseñados con el propósito de asegurar la libre entrada de tales inversiones, si bien con restricciones limitadas. Estos instrumentos contemplan la aplicación del trato nacional y de nación más favorecida y prohíben los requisitos de desempeño como condición para el establecimiento. Con excepción del Protocolo de Colonia, estos acuerdos también estipulan que dicho tratamiento se aplicará a inversiones realizadas en "circunstancias similares" (o en "situaciones similares" en el caso de los TBI suscritos por Estados Unidos). Adicionalmente, el TLCAN; el Grupo de los Tres; los TLC Bolivia-México, Costa Rica-México y Canadá-Chile; y los TBI suscritos por Estados Unidos señalan que nada de los dispuesto en el artículo sobre trato nacional será interpretado en el sentido de impedir a una Parte adoptar o mantener una medida que prescriba formalidades especiales conexas al establecimiento de inversiones por el inversionistas de otra Parte, tales como que las inversiones se constituyan conforme a las leyes y reglamentos de la Parte, siempre que esas formalidades no menoscaben sustancialmente la protección otorgada por una Parte. Los TBI de Estados Unidos también disponen que el tratado no impedirá a cualquiera de las partes la aplicación de medidas para el mantenimiento o la restauración de la paz o la seguridad internacionales, o la protección de sus propios intereses de seguridad esenciales.

El Protocolo de Buenos Aires, como la mayoría de los 35 tratados bilateral de inversión cubiertos en el compendio, sigue el enfoque más tradicional. En general, el tema de la admisión se trata en la disposición sobre Promoción de Inversiones, o en la referente a Promoción y Protección de las Inversiones. La cláusula más representativa tiene el texto siguiente: Cada una de las Partes Contratantes promoverá, en su territorio, inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante y admitirá esas inversiones conforme a sus leyes y reglamentos. No existe referencia expresa a leyes o requisitos internos.

C. Cláusulas de tratamiento

  1. Estándares

    Con la excepción de los instrumentos más recientes mencionados anteriormente, "tratamiento es un término amplio, que (...) se refiere al régimen jurídico que se aplica a las inversiones una vez que han sido admitidas por el Estado anfitrión". La mayoría de los tratados y disposiciones sobre inverCon la excepción de los instrumentos más recientes mencionados anteriormente, "tratamiento es un término amplio, que (...) se refiere al régimen jurídico que se aplica a las inversiones una vez que han sido admitidas por el Estado anfitrión". 26 La mayoría de los tratados y disposiciones sobre inversión exigen los cinco principios siguientes: tratamiento justo y equitativo; alguna forma de protección; no discriminación; trato nacional y cláusula de la nación más favorecida.

    1. Tratamiento justo y equitativo y protección y seguridad plenas

      Tratamiento justo y equitativo es un concepto general sin definición precisa. Consiste en un estándar básico que no está relacionado con la legislación interna del Estado anfitrión y sirve como un elemento adicional en la interpretación del tratado y de las disposiciones sobre inversión en los tratados comerciales. Protección y seguridad plena es un principio que tiene su origen en los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación modernos suscritos principalmente por Estados Unidos hasta los años sesenta. 27 Aunque este principio no genera ninguna responsabilidad para el Estado anfitrión, "sirve para ampliar las obligaciones que las partes han adquirido" e implica un estándar general de acuerdo al cual el Estado anfitrión debe "ejercer la debida diligencia para la protección de la inversión extranjera". 28

      Todos los tratados bilaterales de inversión, así como los dos Protocolos de Mercosur, el TLCAN y el TLC Canadá-Chile, incluyen una cláusula de tratamiento justo y equitativo. Este estándar generalmente se combina con el principio de no discriminación o de protección y seguridad plenas. En algunos casos, los tres principios se combinan. Adicionalmente, el TLCAN, el TLC Canadá-Chile y algunos tratados bilaterales de inversión 29 hacen referencia al derecho internacional estableciendo que el tratamiento justo y equitativo deberá ser congruente con los principios del derecho internacional. En la mayoría de los tratados se requiere alguna forma de protección. Los tratados suscritos por Venezuela con Barbados y Brasil, así como los TBI de Estados Unidos y Canadá se refieren a la protección y seguridad plenas. Algunos TBI mencionan una protección legal plena (Argentina-Bolivia, Argentina-Ecuador, Argentina-El Salvador, Argentina-Jamaica, Argentina-Venezuela, Bolivia-Ecuador, Chile-Ecuador, Ecuador-El Salvador, Ecuador-Venezuela); mientras que otros sólo requieren protección plena (Argentina-Chile, Bolivia-Perú). En el tratado Colombia-Perú se utiliza la frase "protección y seguridad", en tanto que los tratados Bolivia-Chile, Brasil-Chile, Chile-Guatemala, Chile-Paraguay, Chile-Uruguay, Chile-Venezuela, Ecuador-Paraguay, El Salvador-Perú y Paraguay-Perú se refieren a "protección".

    2. No discriminación

      Mercosur y casi todos los tratados de inversión prohíben la discriminación contra las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante. Los términos "no razonable", "arbitraria" o "injustificada" son usados junto a la palabra discriminatoria para prohibir medidas que impidan la administración, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante. Los TBI de Estados Unidos disponen que "ninguna de las Partes podrá menoscabar en modo alguno, mediante la adopción de medidas arbitrarias y discriminatorias la dirección, la explotación, el funcionamiento y la venta u otra forma de disposición de las inversiones protegidas". En las algunos casos, las medidas prohibidas son aquéllas "no razonables" (o arbitrarias o injustificadas) y discriminatorias, mientras que en otros casos se usa la formulación "no razonables" (o arbitrarias o injustificadas) o discriminatorias.

    3. Trato nacional y de NMF

      En todos los tratados bilaterales de inversión; el TLCAN; el Grupo de los Tres; los dos Protocolos de Mercosur; y los TLC Bolivia-México, Costa Rica-México y Canadá-Chile se prevé tanto el trato nacional como el de nación más favorecida. En el Pacto Andino se reconoce el trato nacional sujeto a lo dispuesto en las legislaciones nacionales de cada país. El Caricom es el único acuerdo que reconoce trato preferencial a las inversiones de sus nacionales.

      En la mayoría de los tratados se establece que cada Parte Contratante deberá conceder un tratamiento no menos favorable que el que concede a las inversiones de sus propios nacionales o compañías o las de terceros estados (por ejemplo Argentina-Bolivia, Argentina-Chile, Argentina-Ecuador, Argentina-Jamaica, Argentina-Venezuela, Barbados-Venezuela, Bolivia-Ecuador, Brasil-Venezuela, Canadá-Trinidad y Tobago, Chile-Ecuador, Colombia-Perú, Ecuador-El Salvador, Ecuador-Paraguay, Ecuador-Venezuela). Otros tratados (Argentina-El Salvador, Bolivia-Chile, Bolivia-Perú, Chile-Guatemala, Chile-Paraguay, Chile-Uruguay, Chile-Venezuela, El Salvador-Perú y Paraguay-Perú) también destacan que una Parte Contratante deberá conceder el trato de NMF a inversionistas de la otra Parte Contratante si ese tratamiento es más favorable que el que acuerda a sus propios inversionistas.

  2. Excepciones

    En la mayoría de los tratados bilaterales de inversión y en todos los acuerdos salvo en el Caricom, se prevén excepciones específicas, especialmente con respecto al trato nacional y de NMF. Las dos excepciones más comunes, previstas en varios acuerdos bilaterales de inversión, el Protocolo de Buenos Aires y los TLC Bolivia-México y Costa Rica-México, son las relacionadas con: 1) privilegios que cualquiera de las dos Partes Contratantes conceda a inversionistas de un tercer Estado debido a que son miembros de, o están asociados con, una zona de libre comercio, una unión aduanera, un mercado común o un acuerdo regional; y 2) preferencias o privilegios resultantes de un acuerdo internacional relacionado plena o principalmente con asuntos tributarios. En los TBI de Estados Unidos se indica una serie de excepciones al régimen de trato nacional (lo que también es el caso en el TBI Brasil-Chile) y al trato de NMF en el Protocolo o Anexo a los tratados. El TBI Canadá-Trinidad y Tobago, el TBI Colombia-Perú y la mayoría de los acuerdos comerciales y tratados de libre comercio también especifican varias excepciones al régimen de trato nacional y de NMF.

    Adicionalmente se incluyen excepciones generales que permiten a los países exceptuar ciertas acciones de las obligaciones previstas en los tratados en casos tales como el mantenimiento de la seguridad nacional, paz y seguridad internacional y orden público. Los TBI de Estados Unidos; los TBI Bolivia-Perú y Paraguay-Perú; el TLCAN; el Grupo de los Tres y los TLC Bolivia-México, Costa Rica México y Canadá-Chile son los únicos tratados en la región que permiten excepciones generales. Por ejemplo, el TBI Honduras-Estados Unidos establece que: "Este Tratado no impedirá la aplicación por una parte de las medidas necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones con respecto al mantenimiento o restauración de la paz y seguridad internacional, o para la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad". 30 En este contexto, obligaciones con respecto al mantenimiento o restauración de la paz o seguridad internacional significa obligaciones bajo la Carta de la ONU. El TBI Estados Unidos-Nicaragua señala que "si una medida es asumida por una de las Partes para proteger sus intereses esenciales de seguridad, se hará a criterio propio", 31 lo que significa que, de acuerdo con las Partes, no está sujeto a revisión por ningún tribunal internacional. Los TBI de Perú (con Bolivia y Paraguay) también establecen excepciones generales. Por ejemplo, el TBI Bolivia-Perú señala que "Nada de lo acordado en el presente Convenio le impedirá a una Parte Contratante adoptar las medidas exigidas por razones de seguridad nacional interna y externa, orden público o moral, siempre que no sean discriminatorias". 32

    Existen, asimismo, otras excepciones en algunos tratados. Los tratados bilaterales de inversión celebrados por Estados Unidos con Trinidad y Tobago, Honduras y Nicaragua, también cuentan con una cláusula en la que "Cada Parte se reserva el derecho a denegar a cualquier empresa de la otra Parte, los beneficios del presente Convenio si dicha empresa es de propiedad de nacionales de un tercer país o está bajo su control, y si: a) la Parte que deniega no mantiene relaciones económicas normales con el tercer país; o b) la empresa no tiene actividades comerciales sustanciales en el territorio de la Parte bajo cuya legislación está constituida u organizada". 33

  3. Requisitos de desempeño

    Los TBI de Estados Unidos y Canadá; el tratado bilateral de inversión El Salvador-Perú; el TLCAN; el Protocolo de Colonia; el Grupo de los Tres y los acuerdos bilaterales de libre comercio entre Bolivia y México, Costa Rica y México y Canadá y Chile disponen que no podrán preceptuarse ni hacerse cumplir requisitos de desempeño (por ejemplo alcanzar determinado nivel o porcentaje de contenido local; limitar importaciones y ventas y transferir tecnología) como condición para el establecimiento, la adquisición, la expansión, la dirección, la explotación o el funcionamiento de una inversión protegida. El Tratado Canadá-Trinidad y Tobago prohíbe también los requisitos de desempeño. El Pacto Andino establece normas con relación a la ejecución de contratos sobre licencia de tecnología, asistencia técnica, servicios técnicos, y otros contratos de tecnología bajo la legislación nacional de cada miembro. Caricom es el único acuerdo que requiere el cumplimiento de ciertos requisitos de desempeño, por ejemplo, uso de trabajadores, materias primas y recursos financieros.

  4. Pérdidas debidas a la guerra

    En la mayoría de los tratados y acuerdos se dispone que los nacionales o compañías de cualquiera de las dos Partes Contratantes cuyas inversiones sufran pérdidas en el territorio de la otra Parte Contratante debido a guerras u otros conflictos armados, revoluciones, estados de emergencia nacional, perturbaciones civiles u otros hechos similares, recibirán un tratamiento, en relación con restituciones, indemnizaciones, compensaciones o reparaciones, no menos favorable que el acordado por la otra Parte Contratante a sus propios inversionistas o a inversionistas de cualquier tercer estado. En varios tratados se destaca el carácter transferible de esos pagos. Otros disponen que debe aplicarse el trato nacional o el de nación más favorecida, si éste último fuera más favorable.

  5. Otros aspectos

    En varios tratados se establece que si la legislación de una Parte Contratante, o si las obligaciones, existentes o futuras, de las partes, conforme al Derecho Internacional, o bien un acuerdo entre un inversionista y una Parte Contratante, incluyen disposiciones que otorgan a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante un tratamiento más favorable, esas disposiciones prevalecerán. Los TBI de Estados Unidos disponen que los tratados no derogarán ninguna de las normas siguientes, que confieren a las inversiones cubiertas un tratamiento más favorable que el acordado por los tratados: a) leyes y reglamentos, prácticas o procedimientos administrativos o decisiones administrativas o judiciales de cualquiera de las Partes; b) obligaciones jurídicas internacionales, y c) obligaciones asumidas por cualquiera de las dos partes, incluidas las contenidas en un acuerdo sobre inversiones o una autorización sobre inversiones. En muchos TBI se estipula también que cada una de las Partes Contratantes deberá cumplir las obligaciones que ha asumido con respecto a las inversiones o compañías de la otra Parte Contratante. Los TBI de Estados Unidos establecen que cada una de las Partes deberá observar cualquier obligación que pueda haber asumido con respecto a inversiones.

    Los TBI de Estados Unidos disponen también que con sujeción a las leyes referentes a la entrada y permanencia de extranjeros, los nacionales de cualquiera de las dos Partes deberán poder entrar y permanecer en el territorio de la otra Parte a fin de establecer, desarrollar o administrar una inversión, o de asesorar en su explotación, en la cual ellos o una sociedad de la otra Parte que los emplee, hayan comprometido o estén en proceso de comprometer una cantidad importante de capital u otros recursos. Los tratados bilaterales de inversión Canadá-Trinidad y Tobago y El Salvador-Perú contienen una disposición similar. El TLCAN y los TLC Bolivia-México, Costa Rica-México y Canadá-Chile también disponen que ninguna Parte podrá exigir que una empresa de esa Parte designe a individuos de una nacionalidad en particular para ocupar posiciones gerenciales superiores. Se incluye una disposición similar con respecto a las juntas directivas.

    El TLCAN; el Grupo de los Tres; los TLC Bolivia-México, Costa Rica-México y Canadá-Chile; y el TBI Canadá-Trinidad y Tobago establecen que ninguna disposición podrá interpretarse en el sentido de impedir que una Parte adopte, mantenga o aplique cualquier medida compatible con el acuerdo que considere adecuada para garantizar que las inversiones en su territorio se realicen de manera compatible con consideraciones ambientales, de salud y de seguridad.

    Finalmente, los TLC Bolivia-México y Costa Rica-México estipulan que cada Parte, en relación con las inversiones de sus inversionistas constituidas y organizadas conforme a la legislación de otra Parte, no podrá ejercer jurisdicción ni adoptar medida alguna que tenga por efecto la aplicación extraterritorial de su legislación o la obstaculización del comercio entre las Partes, o entre una Parte y un país que no sea Parte.

D. Cláusulas sobre transferencias

  1. Tipos de pagos

    Todos los tratados bilaterales de inversiones y los acuerdos comerciales examinados en el compendio, con excepción del Caricom, disponen que el país anfitrión debe garantizar a los inversionistas de la otra Parte Contratante la libre transferencia de fondos relacionados con inversiones. Aunque casi todos los tratados (las excepciones son los tratados Barbados-Venezuela y Panamá-Estados Unidos) definen en detalle qué tipo de pagos deben incluirse en la cláusula sobre transferencias, la mayor parte de los tratados hacen hincapié en que la garantía de la transferencia de fondos no está limitada a esa lista. En general, siempre se incluyen en los tipos de transferencia de fondos que por definición deben garantizarse, los siguientes: rentabilidades (ganancias, intereses, dividendos y otros ingresos en moneda); reembolso de préstamos, y el producto de la liquidación total o parcial de una inversión.34 Además, suelen mencionarse otros tipos de pagos; por ejemplo: aportes adicionales al capital para el mantenimiento o desarrollo de una inversión; gratificaciones y honorarios; salarios y otra remuneración obtenida por un ciudadano de la otra Parte Contratante; y compensaciones o indemnizaciones.

  2. Convertibilidad, tipos de cambio y momento de la transferencia

    En la mayoría de los tratados se estipula que las transferencias deben realizarse en una moneda convertible. En algunos se establece que puede ser la moneda en que se hayan efectuado las inversiones o en cualquier otra moneda convertible. En los TBI de Estados Unidos suele usarse la siguiente terminología: las transferencias deben efectuarse en una moneda de libre uso. Con respecto al tipo de cambio, los tratados en general establecen que deben efectuarse al tipo de cambio normal aplicable en la fecha de la transferencia.35 Algunos tratados (como Barbados-Venezuela, Bolivia-Chile, Bolivia-Ecuador, Chile-Guatemala, Chile-Paraguay, Chile-Uruguay) agregan que esa transferencia debe ser conforme a las leyes y reglamentos de la Parte Contratante. El TBI Argentina-Chile establece que el tipo de cambio debe equivaler al más favorable, en tanto que los TBI Bolivia-Perú, Brasil-Chile, Brasil-Venezuela, Chile-Venezuela, Ecuador-Paraguay y Estados Unidos-Panamá. no mencionan nada sobre el tipo de cambio.

    En casi todos los tratados se destaca que las transferencias deben efectuarse sin demora, siendo las excepciones los tratados bilaterales de inversiones Bolivia-Ecuador y Estados Unidos-Panamá. El tratado Ecuador-El Salvador y los TBI de Chile son los únicos que definen el concepto "sin demora", que significa el tiempo normal necesario para cumplir las formalidades con respecto a la transferencia. Este "tiempo normal" no debe pasar de 30 días (Bolivia-Chile, Chile-Paraguay, Chile-Uruguay), 60 días (Chile-Ecuador, Ecuador-El Salvador), un mes (Chile-Guatemala), dos meses (Argentina-Chile, Chile-Venezuela) o seis meses (Brasil-Chile).

    Algunos tratados permiten limitaciones o excepciones a las transferencias. Por ejemplo, los TBI Barbados-Venezuela, Bolivia-Chile, Bolivia-Ecuador, Chile-Paraguay y Chile-Uruguay disponen que las transferencias estarán sujetas a las leyes y regulaciones de la Parte Contratante. En los primeros TBI de Estados Unidos se establece que no obstante lo dispuesto en el tratado, cualquiera de las dos partes puede mantener leyes y reglamentos que requieran la declaración de transferencias en moneda y la aplicación de impuestos sobre la renta por mecanismos tales como un impuesto de retención en la fuente aplicable a dividendos y otras transferencias. Además, cualquiera de las dos partes puede proteger los derechos de los acreedores o garantizar la satisfacción de sentencias en procedimientos contenciosos, a través de la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de su derecho. Los más recientes tratados bilaterales de inversión suscritos por Estados Unidos (Estados Unidos-Honduras, Estados Unidos-Nicaragua, Estados Unidos-Trinidad y Tobago) y el Grupo de los Tres estipulan que una parte puede impedir una transferencia a través de la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de sus leyes de quiebra, insolvencia o la protección de los derechos de los acreedores; la emisión, comercialización o negociación de títulos-valores; los delitos penales, o garantizando el cumplimiento de órdenes o sentencias en procedimientos contenciosos. El TBI Canadá-Trinidad y Tobago agrega un quinto elemento a esta lista: informes de transferencias en moneda u otros instrumentos monetarios, mientras que el TLC Costa Rica-México añade un sexto elemento: establecimiento de instrumentos o mecanismos necesarios para asegurar el pago de impuestos sobre la renta por medios tales como la retención del monto relativo a dividendos u otros conceptos. El TLCAN y los TLC Bolivia-México y Canadá-Chile tienen disposiciones similares al TBI Canadá-Trinidad y Tobago. En el TLC Canadá-Chile, Chile se reserva el derecho a mantener requisitos y adoptar medidas con el propósito de preservar la estabilidad de su moneda.36 Finalmente, en los TBI suscritos por Chile se restringe la transferencia de capital por un período de un año contado desde su ingreso al país.

    El TBI Colombia-Perú, los tratados suscritos por El Salvador con Argentina y Perú, los TLC Bolivia-México y Costa Rica-México, y el Grupo de los Tres disponen que las Partes Contratantes pueden establecer restricciones con respecto a la libre transferencia de pagos relacionados con una inversión en caso de dificultades de balanza de pagos. Esas restricciones pueden ejercerse siempre y cuando lo sean por un período de tiempo reducido, en forma equitativa, de buena fe y en forma no discriminatoria.

E. Expropiación

Siguiendo lo generalmente aceptado en derecho internacional, los TBI firmados entre países del Hemisferio Occidental; Mercosur; el TLCAN; el Grupo de los Tres; y los TLC Bolivia-México, Costa-Rica-México y Canadá-Chile, prohíben la expropiación de inversiones, salvo cuando se cumplen ciertas condiciones. Típicamente estos acuerdos requieren que las expropiaciones se realicen con fines de utilidad pública, de conformidad con el debido proceso legal y mediante pago de una indemnización. El compendio contiene información sobre la manera en que los diferentes acuerdos tratan la definición de medidas de expropiación cubiertas y las condiciones que se requieren para que la expropiación sea legal.

  1. Definición de medidas de expropiación

    Los tratados usan un lenguaje amplio y se refieren a expropiación o nacionalización (o a ambas), sin distinguir entre dichos conceptos. La formulación más común es "expropiación, nacionalización o medidas que surten el mismo efecto." En general, los TBI suscritos por los Estados Unidos se refieren a "expropiación o nacionalización por la vía de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización" y sólo en un caso (TBI Estados Unidos-Haití) agregan una lista ilustrativa de tales medidas que incluye: la imposición de contribuciones, la venta obligatoria del total o parte de la inversión, o el debilitamiento o privación de su gestión, control o valor económico. En todos los casos, el lenguaje usado es amplio y permite la cobertura de las medidas de expropiación indirecta ("creeping expropriation"), es decir, medidas que tienen el mismo efecto que la expropiación o nacionalización.

  2. Condiciones

    1. Utilidad pública y no discriminación

      Todos los TBI; Mercosur; el TLCAN; el Grupo de los Tres; y los TLC Bolivia-México, Costa Rica-México y Canadá-Chile, incluyen una disposición conforme a la cual sólo se puede efectuar una expropiación por razones de "utilidad pública". Algunos tratados agregan expresiones como "interés nacional", "uso público", "beneficio público", "interés social" o "seguridad nacional". Pese al hecho de que el concepto de "utilidad pública" "es difícil de definir en términos precisos, se entiende que un Estado sólo puede adoptar medidas expropiatorias cuando existe un interés colectivo que las justifica y no una mera motivación personal o individual." Prácticamente todos los acuerdos antes mencionados estipulan que el Estado expropiante no debe discriminar al realizar una expropiación. Esas disposiciones reiteran el principio general de no discriminación que típicamente se incluye en tales acuerdos.

    2. Debido proceso legal y revisión judicial

      Típicamente, los acuerdos requieren que la expropiación se realice de conformidad con el debido proceso legal. A pesar de que podría argumentarse que el estándar de debido proceso legal incluye el acceso a la revisión judicial, la mayoría de los tratados incluyen expresamente un requisito al efecto.

    3. Indemnización

      En caso de expropiación, todos los TBI; Mercosur; el TLCAN; el Grupo de los Tres; y los TLC Bolivia-México, Costa Rica-México y Canadá-Chile requieren el pago de una indemnización. Con respecto al estándar de dicha indemnización, la gran mayoría de los acuerdos usan como referencia la fórmula Hull, según la cual la indemnización debe ser "pronta, adecuada y efectiva".37 Sólo en muy pocos casos (TBI Brasil-Venezuela, Ecuador-Paraguay, Perú-Paraguay) se usa la expresión más general "justa compensación".

      En relación con el valor de las inversiones expropiadas, la mayor parte de los tratados considerados en el Compendio usan la expresión "valor de mercado" o "justo valor de mercado", en tanto que otros usan expresiones como "valor genuino", inmediatamente antes de que se realice la expropiación o antes que ésta se haga pública, protegiendo de esta manera al inversor de la reducción en el valor que pudiera resultar como consecuencia de la expropiación. Los acuerdos también estipulan que la compensación deberá incluir intereses y, en la mayoría de los casos, especifican que éstos deben ser calculados a la tasa normal de mercado desde la fecha de la expropiación.

      En general, los acuerdos incluyen el requisito de que el pago sea plenamente realizable, libremente transferible y efectuado sin demora. En algunos casos los tratados añaden que el pago debe ser transferible al tipo de cambio vigente en la fecha de la expropiación. Sin embargo, en la mayoría de los casos, no se incluyen en este contexto normas sobre tipos de cambio sino que se aplican las disposiciones generales sobre transferencias.

F. Solución de Controversias entre Partes Contratantes

Conforme a lo que es tradicionalmente la práctica en los acuerdos internacionales, los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos comerciales y de integración que incluyen capítulos sobre inversiones, contienen disposiciones para la solución de controversias entre las Partes Contratantes.

En el caso del TLCAN; el Grupo de los Tres; y los TLC Bolivia-México, Costa Rica-México y Canadá-Chile, estas controversias son sometidas a los mecanismos generales de solución de controversias de estos acuerdos que incluyen consultas y, de no resolverse por ese medio, la remisión a un panel. En el Grupo Andino, el Tribunal Andino de Justicia es el órgano competente para este tipo de controversias. El Protocolo de Colonia, dispone que la solución de controversias relativas a su interpretación y aplicación se hará de conformidad con los mecanismos establecidos en el Protocolo de Brasilia del 17 de diciembre de 1991. Cuando las controversias involucran a un tercer Estado, el Protocolo de Buenos Aires las remite a arbitraje ad-hoc. Todos los tratados bilaterales de inversión disponen que las diferencias entre Estados, referentes a la interpretación o aplicación del tratado, deben ser sometidas, a solicitud de cualquiera de las dos partes, a tribunales arbitrales ad hoc. El arbitraje, sin embargo, debe ser precedido por consultas. Todos los TBI requieren que las disputas, siempre que sea posible, sean resueltas amistosamente a través de consultas o canales diplomáticos. Sólo hay diferencias en cuanto al período de tiempo que los TBI conceden para que la controversia sea resuelta a través de consultas antes de que sea sometida a procedimientos de arbitraje. Ese período varía entre tres, seis y doce meses, aunque en algunos casos no se define el límite.

En general, los TBI establecen algunas normas para la constitución del tribunal ad hoc. Generalmente prevén que cada parte nombre un árbitro, por lo general dentro de un período de dos meses. Esos árbitros deben seleccionar al nacional de un tercer Estado para que actúe como Presidente del Tribunal dentro de un período que oscila, dependiendo del tratado, entre 30 días y dos, tres o cinco meses, aunque un período de dos meses parece la fórmula más usada. Los tratados incluyen también procedimientos para los casos en que no puede llegarse a un acuerdo con respecto a los nombramientos, o cuando otras circunstancias impiden la constitución del tribunal.

Normalmente se incluyen en el acuerdo algunos procedimientos generales que debe observar el tribunal arbitral. Las disposiciones establecen, a este respecto, que las decisiones del tribunal deben ser adoptadas por mayoría de votos, ser definitivas y obligatorias para ambas Partes. Aparte de esas indicaciones básicas, los TBI dejan en manos del tribunal mismo determinar sus propios procedimientos. Los TBI celebrados por Estados Unidos refieren a las normas de arbitraje de CNUDMI cuando no puede alcanzarse un acuerdo sobre los procedimientos.

En la mayoría de los casos, los TBI considerados en el compendio no fijan plazos para que el tribunal arbitral dicte su decisión. En el caso de los tratados de Estados Unidos, se incluyen disposiciones del tipo siguiente que establecen un límite para llegar a una decisión: "Salvo acuerdo en contrario, todos los casos se presentarán y todas las audiencias se completarán en un plazo de seis meses a partir de la fecha en que se selecciona al tercer árbitro, y el tribunal pronunciará la sentencia dentro de un plazo de dos meses a partir de la fecha de las presentaciones finales o de la fecha de clausura de las audiencias, si ésta fuera posterior".

Finalmente, algunos tratados incluyen una referencia a la ley que deben aplicar los tribunales arbitrales al decidir una controversia. La disposición típica establece que el tribunal arbitral deberá decidir conforme a las disposiciones del Acuerdo y a los principios del derecho internacional.

G. Solución de Controversias entre una Parte Contratante y un inversionista

Todos los tratados bilaterales de inversión; Mercosur; el TLCAN; el Grupo de los Tres; y los TLC Bolivia-México, Costa Rica-México y Canadá-Chile, contienen disposiciones separadas referentes a diferencias entre una Parte Contratante y un inversionista, conocidas generalmente como diferencias sobre inversiones. En todos los tratados se prevé el arbitraje como mecanismo para la solución de este tipo de controversias. Esto constituye un cambio respecto a lo que era la práctica tradicional en este campo que no contemplaba este tipo de mecanismo. El inversionista extranjero, por tanto, estaba limitado a demandar al Estado receptor en los tribunales nacionales o a hacer que su Estado de origen asumiera su demanda en contra del Estado receptor (protección diplomática).

Todos los acuerdos antes mencionados incluyen una referencia a determinados mecanismos específicos institucionales de arbitraje, a diferencia de lo que normalmente se establece en relación con disputas entre Partes Contratantes en cuyo caso se asignan a tribunales arbitrales ad hoc sin procedimientos preestablecidos. Estos acuerdos se refieren al arbitraje bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), o conforme al Mecanismo Complementario del CIADI, cuando el Estado anfitrión o el de origen del inversionista extranjero no sea parte contratante de CIADI.38 Siguiendo lo que constituye cada vez más la práctica en los tratados modernos sobre inversiones, en la mayor parte de los acuerdos se incluyen formas alternativas de arbitraje. Esto resulta particularmente relevante para aquellos casos cuando el arbitraje en el marco del CIADI no es aplicable debido a restricciones de jurisdicción. En su gran mayoría se refieren a las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).39 Sólo en el caso del TBI Estados Unidos-Haití, se hace referencia al arbitraje en el marco de la Cámara Internacional de Comercio (CIC).

La mayoría de los tratados contemplan que el inversionista y el Estado receptor intenten solucionar las controversia de manera amigable mediante consultas y negociaciones antes de someterla a arbitraje. En algunos casos, debe cumplirse un plazo antes que la controversia pueda ser sometida a arbitraje. Este plazo varía entre tres, seis y 18 meses, dependiendo del tratado.

Algunos tratados, incluyendo los TBI suscritos por Estados Unidos, disponen que el inversionista puede recurrir al arbitraje sólo si antes no ha sometido la controversia a los tribunales competentes de la parte en cuyo territorio se efectuó la inversión. De la misma manera, el recurso al arbitraje precluye la posibilidad de recurrir a tribunales nacionales. Varios TBI firmados por países latinoamericanos también incluyen este principio ("fork-in-the-road") y disponen que la elección que haga el inversionista entre uno u otro procedimiento "será definitiva".

Notas

1. El primer tratado bilateral de inversión fue suscrito entre la República Federal de Alemania y Pakistán el 25 de noviembre de 1959. Sin embargo, el primer TBI que fue ratificado fue suscrito entre la República Dominicana y la República Federal de Alemania. Ver Rudolf Dolzer y Margrete Stevens, Bilateral Investment Treaties (The Hague/Boston/London: International Centre for Settlement of Investment Disputes/Martinus Nijhoff Publishers, 1995), 267.

2. De acuerdo a la información que disponemos, sólo Las Bahamas, San Cristóbal y Nieves y Suriname no han firmado ningún TBI con otro país. Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Canadá, Colombia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela han firmado por lo menos un TBI con otro país del Hemisferio.

3. Jon R. Johnson, The North American Free Trade Agreement: A Comprehensive Guide (Aurora, Ontario: Canada Law Book, 1994), 280. Johnson señala que "la norma general en el derecho consuetudinario internacional es que un extranjero está obligado a agotar los remedios locales como requisito previo para obtener reparación internacional. [No obstante], Carlos Calvo, un jurista argentino, amplió la interpretación de este principio en un tratado publicado en 1868".

4. Tratado de Libre Comercio de América del Norte (en los sucesivo TLCAN), 17 de diciembre de 1992.

5. Tratado de Libre Comercio del Grupo de los Tres entre México, Colombia y Venezuela (en lo sucesivo Grupo de los Tres), 13 de junio de 1994.

6. Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías (en lo sucesivo Decisión 291), 21 de marzo de 1991.

7. Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones en el Mercosur (en lo sucesivo Protocolo de Colonia), 17 de enero de 1994.

8. Protocolo de Buenos Aires sobre Promoción y Protección de Inversiones provenientes de Estados no Partes del Mercosur (en lo sucesivo Protocolo de Buenos Aires), 5 de agosto de 1994. De conformidad con los artículos 1 y 2, los Estados Partes se comprometen a otorgar a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un tratamiento no más favorable que el reconocido al inversor en las bases normativas incluidas en el Protocolo, las cuales se transcriben en los cuadros.

9. Acuerdo de Libre Comercio entre Bolivia y México, 10 de setiembre de 1994.

10. Acuerdo de Libre Comercio entre Costa Rica y México, 5 de abril de 1994.

11. Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Chile, 5 de diciembre de 1996.

12. Acuerdos de Complementación Económica: Chile-Colombia (6 de diciembre de 1993); Chile-Ecuador (20 de diciembre de 1994); Chile-México (22 de setiembre de 1991); Chile-Venezuela (2 de abril de 1993); y, Chile-Mercosur (25 de junio de 1996).

13. El objetivo es la negociación de un acuerdo que establezca estándares elevados para el tratamiento y la protección de las inversiones; que vaya más allá de los compromisos existentes para alcanzar un alto nivel de liberalización que abarque a las fases de establecimiento y posteriores al establecimiento, con amplias obligaciones sobre trato nacional, status quo, desmantelamiento, no discriminación/NMF, y transparencia; y que establezca disciplinas en áreas no cubiertas satisfactoriamente por los actuales instrumentos de la OCDE. El acuerdo sería jurídicamente vinculante y contendría disposiciones para garantizar su cumplimiento; se referiría a medidas adoptadas en el contexto de las organizaciones regionales de integración económica; promovería la conciliación y la solución eficaz de diferencias, teniendo en cuenta los mecanismos existentes; y tendría en cuenta las obligaciones internacionales de los países miembros a fin de evitar conflictos con los acuerdos de la OMC, como el GATS, los referidos a TRIMS y TRIPS, y con los acuerdos tributarios. El Acuerdo constituiría un tratado internacional autónomo abierto a todos los Miembros de la OCDE y las Comunidades Europeas, y al acceso a países que no sean miembros de la OCDE. Ver Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, A Multilateral Agreement on Investment: Report by the Committee on International Investment and Multinational Enterprises (CIME) and the Committee on Capital Movements and Invisible Transactions (CMIT) (París, OCDE/GD(95)65, 1995), 4-5.

14. La mayoría de los tratados bilaterales de inversión incluidos en este Compendio fueron suscritos entre países de la región antes de setiembre de 1995. Durante 1996 y 1997 se han suscritos otros tratados. Es el caso, por ejemplo, de los acuerdos entre Canadá y Venezuela, entre Costa Rica y Chile, y entre México y Argentina.

15. Además de los acuerdos antes mencionados suscritos durante los noventa, este estudio también cubre el régimen de inversiones extranjeras del Caricom. Además de las disposiciones sobre esta materia del Tratado de Chaguaramas que estableció la Comunidad del Caribe y el Mercado Común del Caribe el 4 de julio de 1973, los países del Caricom aprobaron, en 1982, un cuerpo de principios y directrices sobre inversión. Principios y Directrices sobre Inversión Extranjera aprobados en la Conferencia Jefes de Gobierno del Caricom (en los sucesivo Directrices), 1982.

16. Este texto ilustrativo está tomado del Convenio entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de Canadá para la Promoción y Protección de Inversiones, 5 de noviembre de 1991, Artículo 1(a).

17. "Inversionista de una Parte significa (...) un nacional que busca hacer, hace o ha hecho una inversión", TLCAN, art. 1139 y TLC Canadá-Chile, art. G-40. "Nacional significa una persona natural que es ciudadano o residente permanente de una Parte (...)", TLCAN, Artículo 201 y TLC Canadá-Chile, Artículo B-01.

18. El término "inversor" designa: "a toda persona física que sea nacional de una de las Partes Contratantes o resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de ésta, de conformidad con su legislación", Protocolo de Colonia, Artículo 1(2).

19. Sólo dos TBI incluyen en su definición de inversor no sólo a las personas naturales que posean la nacionalidad de una Parte Contratante sino también a aquéllas que residen permanentemente. Ver TBI Argentina-Canadá, Artículo I (b); y, Canadá-Trinidad y Tobago, Artículo I(g)).

20. Ver TBI Chile-Ecuador, Artículo 1(3); TBI Ecuador-El Salvador, Artículo 1(2).

21. Ver TBI Argentina-Chile, Artículo 1(3); TBI Canadá-Trinidad y Tobago, Artículo I(g)).

22. "Empresa significa cualquier entidad constituida u organizada de conformidad con la ley aplicable, con o sin fines de lucro, de propiedad privada o estatal, incluyendo cualquier sociedad, fideicomisos, sociedades colectivas, empresas individuales, empresas conjuntas y otras asociaciones", TLCAN, Artículo 201. Ver TLC Canadá-Chile, Artículo B-01.

23. Ver TBI Colombia-Perú, Artículo 1(3).

24. Ver iv) Combinación de varios criterios infra.

25. TBI Argentina-Bolivia, Brasil-Venezuela, Bolivia-Chile y Bolivia-Perú.

26. Dolzer y Stevens, Bilateral Investment Treaties, 58.

27. Estos tratados contemplaban "la más constante protección y seguridad".

28. Dolzer and Stevens, Bilateral Investment Treaties, 61.

29. Argentina-Canadá, Argentina-Estados Unidos; Argentina-Venezuela, Barbados-Venezuela, Brasil-Chile, Brasil-Venezuela, Canadá-Trinidad y Tobago, Canadá-Uruguay, Chile-Venezuela, Ecuador-EE.UU., Ecuador-Venezuela, Granada-EE.UU., Haití-EE.UU., Honduras-EE.UU., Jamaica-EE.UU., Nicaragua-EE.UU., Panamá-EE.UU., Trinidad y Tobago-EE.UU.

30. Ver TBI Honduras-Estados Unidos, Artículo XIV(1).

31. Ver TBI Nicaragua-Estados Unidos, Párrafo 1 del Protocolo.

32. Ver TBI Bolivia-Perú, Artículo 3(5).

33. Ver, por ejemplo, TBI Nicaragua-Estados Unidos, Artículo XII.

34. En los tratados Argentina-Jamaica, Barbados-Venezuela, Colombia-Perú y Panamá-Estados Unidos no se menciona el reembolso de préstamos, en tanto que en los tratados Barbados-Venezuela y Panamá-Estados Unidos no se hace referencia al producto de la liquidación total o parcial de una inversión.

35. La terminología que aparece en los tratados bilaterales de inversiones de los EE.UU. ha cambiado a lo largo de los años, desde el tipo de cambio de mercado imperante en la fecha de la transferencia con respecto a las transacciones a la vista hasta el tipo de cambio de mercado imperante en la fecha de la transferencia (Trinidad y Tobago-EE.UU., Honduras-EE.UU., Nicaragua-EE.UU.).

36. Las medidas se encuentran establecidas en el Anexo G-09.1 del Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Chile.

37. Ese criterio fue formulado por el Secretario de Estado de EE.UU. Cordell Hull, quien señalo en 1938, en correspondencia dirigida al Gobierno de México, que "de acuerdo todas las normas legales y de equidad, ningún gobierno tiene derecho a expropiar bienes privados, sea cual fuere la finalidad, sin que se disponga un pago pronto, adecuado y efectivo por ese concepto". Ver Rudolph Dolzer, New Foundations of the Law of Expropriation of Alien Property, 75 American Journal of International Law 553 (1981).

38. El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados entró en vigor en 1966. Ver ICSID Doc. 15, ICSID Basic Documents (enero de 1985). Ver ICSID Additional Facility for the Administration of Conciliation, Arbitration and Fact-Finding Proceedings, ICSID Doc., 11, 1979.

39. Comisión de la O.N.U. sobre Derecho Mercantil Internacional, Decisión sobre Reglas de la CNUDMI, U.N. Doc. A/CN.9/IX/CRP4/Add.1, modificado por U.N. Doc. A/CN.9/SR.178 (1976).

 
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