Presentado al Grupo de Trabajo del ALCA Sobre Políticas de Competencia

Introducción

Este documento compila las leyes y normas sobre libre competencia en vigencia en los países del Hemisferio Occidental, conforme a la metodología y la información acordada y suministrada por los miembros del Grupo de Trabajo sobre políticas de Competencia del Area de Libre Comercio de las Américas en la primera reunión celebrada en Lima, Perú, el 16 y 17 de mayo de 1996.

Las política de competencia comprende una variedad de áreas y aspectos relativos al funcionamiento de una economía de mercado. Sin embargo, estrictamente definido por el Grupo de Trabajo, esta se refiere al conjunto de leyes y disposiciones dirigidas a asegurar el correcto funcionamiento de los mercados nacionales. Para ello, las leyes prohiben aquéllas prácticas comerciales (i.e., acuerdos concertados, abusos de posición dominante, monopolización y concentraciones económicas) que limiten o restrinjan la competencia en detrimento de los consumidores y la eficiente asignación de recursos en la economía.

El documento se divide en trece (13) secciones: (i) marco legal, (ii) objetivos de la Ley, (iii) ámbito de aplicación, (iv) excepciones al ámbito de aplicación, (v) prohibiciones generales, (vi) conductas prohibidas, (vii) excepciones a las conductas prohibidas, (viii) disposiciones aplicables a concentraciones económicas, (ix) órganos de aplicación, (x) funciones de los órganos de aplicación, (xi) procedimientos administrativos y judiciales, (xii) sanciones administrativas y judiciales y (xiii) recursos o apelaciones.

Un resumen de estos elementos sigue.

I. Marco Legal

La protección de la competencia está contemplada en la mayoría de los países del Hemisferio. A nivel constitucional, muchas Constituciones del Hemisferio promueven la competencia garantizando el derecho a la libertad de contratos, comercio e iniciativa privada. Otras prohibiendo los monopolios, salvo aquellos establecidos en favor del Estado o por ley, las concentraciones excesivas de poder económico y las manipulaciones abusivas de los precios y demás condiciones de mercado.

A nivel legal, doce (12) países del Hemisferio cuentan con legislaciones e instituciones sobre libre competencia: Argentina (1919 modificada en 1946 y 1980 y siendo revisada en la actualidad), Brasil (1962, modificada en 1990 y revisada en 1994), Canadá (1889 con modificaciones y revisiones posteriores), Colombia (1959 complementada en 1992), Costa Rica (1994), Chile (1959 sustituida en 1973 y refundida en 1979), Jamaica (1993), México (1934 sustituida en 1992), Panamá (1996), Perú (1991, modificado en 1994 y 1996), Venezuela (1991) y los Estados Unidos (1890 con modificaciones posteriores).

Bolivia, Ecuador, El Salvador, Honduras, Guatemala, Nicaragua, República Dominicana y Trinidad y Tobago se encuentran elaborando y discutiendo sus respectivos proyectos de legislación en la materia.

II. Objetivos de la Ley

Las leyes sobre competencia del Hemisferio pueden tener varios objetivos generales: la promoción y defensa de la competencia, la promoción de la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, la libertad de iniciativa, la apertura de los mercados, la participación justa y equitativa de medianas y pequeñas empresas, la desconcentración de poder económico, y la prevención de monopolios y usos indebidos de posiciones de dominio.

III. Ambito de Aplicación

Respecto de las personas, las leyes del Hemisferio se aplican a las personas, empresas o corporaciones, públicas o privadas, nacionales o extranjeras. Respecto de las prácticas cubiertas, las leyes se aplican a las conductas, convenios, actos o transacciones relativas a la producción y comercialización de bienes y servicios. Respecto del territorio, las leyes se aplican a prácticas realizadas en el territorio nacional de los países. En algunos países las las leyes se aplican a prácticas originadas en el extranjero cuando afecten el comercio interno o externo.

A nivel subregional, los países de la Comunidad Andina y del Mercosur aplican un régimen común cuando las prácticas produzcan efectos restrictivos sobre la competencia en el mercado subregional. Asimismo, en países de sistema federal como los Estados Unidos se aplican leyes estatales paralelas a las federales cuando las prácticas anticompetitivas se realizaren dentro del mercado de un estado.

IV. Excepciones al Ambito de Aplicación

Respecto de las personas, en Brasil, Colombia, Chile Jamaica, México, Panamá, Perú y Venezuela, reconocen la válida existencia los monopolios estatales, sectores reservados por razones estratégicas y de seguridad nacional y la explotación exclusiva de los derechos de propiedad intelectual. No obstante, es igualmente reconocido que a pesar de su naturaleza, estos monopolios están sujetos a las leyes de competencia en la medida en que se produzcan situaciones de abuso de posición dominante o prácticas monopólicas fuera de las áreas reservadas o estratégicas.

Respecto de los actos, en Canadá, Colombia, Costa Rica, Jamaica, México, Estados Unidos y Venezuela han establecido excepciones a determinados sectores y actividades económicas como agricultura, deportes profesionales, organizaciones laborales y actividades de exportación de las leyes de competencia.

Respecto del territorio, algunas leyes se aplican a prácticas originadas en el extranjero cuando afecten el comercio interno o externo. En los Estados Unidos se aplican leyes estatales cuando las prácticas anticompetitivas se realizaren dentro del mercado de un estado.

V. Prohibiciones Generales

Las leyes del Hemisferio prohiben en general todas aquellas conductas comerciales que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia.

VI. Conductas Prohibidas

Las leyes del Hemisferio prohiben ciertas prácticas horizontales consistentes en cualquier tipo de acuerdos colusorios entre empresas competidoras en el mismo sector al igual que ciertas prácticas verticales derivadas de acuerdos entre empresas que realizan sus actividades en distintos niveles del proceso de producción.

Muchas leyes establecen listan especificamente las conductas prohibidas, tales como: (i) la fijación de precios y otras condiciones de venta, (ii) la imposición de barreras a la entrada al mercado, (iii) las licitaciones colusorias, (iv) la limitación de la producción o venta mediante la fijación o el reparto de cuotas, (v) la negativa concertada para la adquisición de productos, prestación de servicios o admisión de nuevos participantes en el mercado, (vi) la repartición de mercados, (vii) los acuerdos discriminatorios y prácticas predatorias (viii) los contratos subordinados a la aceptación de prestaciones suplementarias, (ix) los acuerdos exclusivos, (x) los abusos de posición de dominio o monopolización y (xi) boicots.

Las convergencias y divergencias en estas área dependen del tipo de ley adoptada por cada país y por el tipo de desarrollo jurisprudencial desarrollado por cada órgano nacional de aplicación. Se encuentran prohibiciones absolutas, no autorizables o per se y probiciones relativas, autorizables o de regla de la razón.

VII. Excepciones a las Prácticas Prohibidas

Los órganos de aplicación, sobre la base de cada caso, analizan ciertas conductas prohibidas para determinar su justificación por sus efectos pro-competitivos y de eficiencia económica.

Entre las prácticas que admiten esta excepción estén las concentraciones económicas, ciertos acuerdos verticales sobre condiciones no relativas a los precios como las representaciones territoriales o los acuerdos exclusivos, acuerdos que contribuyan a mejorar la producción, calidad y comercialización de bienes y servicios, el desarrollo de la investigación y la tecnología y la utilización de economías de escala.

En algunos países los criterios y procedimientos están establecidos en regulaciones, mientras que en otros países se deja a la discreción del órgano. Dado que son análisis caso por caso, los conceptos y criterios de aplicación pueden variar de país en país.

VIII. Concentraciones Económicas

Las leyes del Hemisferio, con la excepción de Argentina, Chile y Perú (régimen de control para el sector eléctrico), contienen disposiciones para el control de concentraciones económicas derivadas de la fusión, adquisición o constitución de empresas en conjunto, cuando su efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia.

En este sentido, Brasil, Canadá, Colombia, Costa Rica, Jamaica, México, Panamá, los Estados Unidos y Venezuela establecen regulaciones para el control de las concentraciones económicas basados bien en sistemas de notificación mandatoria previa o voluntaria, con el fin de evaluar el grado de concentración y sus efectos sobre la competencia.

IX. Organos de Aplicación

En general, las leyes del Hemisferio son aplicadas por órganos independientes en la forma de Comisiones (Argentina, Brasil, Canadá, Costa Rica, Chile, Jamaica, México, Perú y los Estados Unidos) o Superintendencias (Colombia y Venezuela). Esta autonomía es entendida en un ámbito técnico y operativo respecto de la conducción de investigaciones y procedimientos y aplicación de las leyes. Las decisiones son tomadas de forma colegiada en el caso de las comisiones o unipersonalmente en el caso de las superintendencias, Estos órganos son asistidos por unidades o secretarías técnicas.

En Brasil, Canadá, Chile, Perú y los Estados Unidos las leyes proveen a otras agencias con responsabilidades para la aplicación de las leyes. En Brasil están las Secretarías de Derecho Económico y de Seguimiento Económico, las cuales dependen del Ministerio de Justicia y de Hacienda, respectivamente. En Canadá está el Fiscal General y el Tribunal de Competencia, los cuales son independientes del poder ejecutivo. En los Estados Unidos está el Departamento de Justicia Unidos, el cual depende del poder ejecutivo. En Chile está la Fiscalía Nacional Económica, la cual es independiente. En Perú funciona el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, el cual es independiente.

En todos los países, los tribunales y cortes están encargados de la revisión de las decisiones de los órganos de aplicación. En los Estados Unidos y Canadá, las cortes y tribunales son los órganos encargados de resolver aquellos casos instaurados por el Departamento de Justicia y la Oficina de Competencia, respectivamente, sobre conductas anticompetitivas.

X. Funciones de los Organos de Aplicación

En términos generales, los órganos de aplicación tienen como función velar por el cumplimiento de las disposiciones relativas a la competencia, investigar y resolver casos de conductas prohibidas por las leyes y pronunciarse sobre fusiones, adquisiciones y empresas conjuntas, y autorizar las mismas. Para estas funciones, los órganos de aplicación tienen amplias facultades para dictar medidas preventivas, requerir testimonios, documentos o información relevante de los particulares y entes públicos. Los órganos están pueden dictar medidas cautelares o solicitarlas en las cortes.

En Brasil, Colombia, Costa Rica, Canadá, Chile, México, Perú, los Estados Unidos y Venezuela existen disposiciones facultando a los órganos de aplicación a proveer comentarios y expresar opinión sobre las regulaciones, políticas y programas que puedan resultar contrarios a la competencia y sugerir su modificación o eliminación (?Abogacía de la Competencia?).

XI. Procedimientos Administrativos y/o Judiciales

En todos los países, los procedimientos para conducir investigaciones y resolver casos de conductas prohibidas son de naturaleza administrativa y pueden ser iniciados de oficio por el órgano o a petición de parte interesada. Las leyes establecen las instancias, modalidades, pruebas, sanciones y plazos para resolver los casos o autorizaciones.

Asimismo, las leyes remiten a los procedimientos judiciales establecidos en el derecho ordinario para los casos de revisión judicial de los actos y determinaciones de los órganos de aplicación. En el caso de Argentina, Canadá, Jamaica y los Estados Unidos la determinación de sanciones de naturaleza criminal por violación a sus leyes se realiza por los tribunales y cortes, después de dictado un fallo por los órganos de aplicación o que éstos hayan decidido demandar.

XII. Sanciones Administrativas y/o Judiciales

Las sanciones establecidas en las leyes del Hemisferio son de naturaleza pecuniaria y penal, así como de naturaleza administrativa y judicial atendiendo al órgano que las impone. La mayoría de las leyes autorizan a los órganos de aplicación la imposición de multas administrativas a aquéllos que incurran en conductas prohibidas, al igual que la imposición de obligaciones.

Las cuantías máximas varían dependiendo del tipo de infracción y los efectos que produzcan en el mercado afectado, pudiendo estar previamente determinadas, en razón de los ingresos de la empresa infractora o indexadas tomando como base el salario mínimo como sucede en Brasil y México.

En Argentina, Canadá, Chile, Estados Unidos, Jamaica y Perú además de la imposición de multas, se autoriza la imposición de penas de prisión para quienes incurran en violación de ciertas conductas prohibidas. En estos países la determinación y aplicación de tales sanciones corresponde a las cortes y tribunales.

La inobservancia de las órdenes y decisiones de los órganos de aplicación es sancionada en todos los países con multas.

XIII. Recursos o Apelaciones

En todos los países se garantiza, una vez agotada la instancia administrativa, la revisión de los actos o decisiones de los órganos de aplicación en sede judicial, incluyendo apelaciones por ante tribunales superiores o la Corte Suprema de Justicia, según corresponda.

En Costa Rica, Colombia y México, los afectados por una decisión de los órganos de aplicación un proceso de revisión administrativa bien por la propia autoridad que determina la violación a la ley (Recurso de reconsideración) o por un órgano jerárquico (Recurso jerárquico o de revisión) conforme a las leyes de procedimiento administrativo ordinario.

En Brasil, Chile y Venezuela la revisión de las decisiones se realiza directamente ante los tribunales. En Chile, los sancionados por una decisión pueden solicitar su revisión judicial en casos de prácticas penalmente prohibidas. En Perú se puede interponer opcionalmente recurso de reconsideración ante la Comisión de libre competencia para que revise la decisión o recurso de apelación que ser resuelto por la Sala de Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. En Canadá, Jamaica y los Estados Unidos, el proceso de revisión se desarrolla en los tribunales comunes, incluyendo el derecho a apelación.

Finalmente, todos los países reconocen el derecho a todo interesado afectado por una práctica anticompetitiva de obtener resarcimiento por los daños y perjuicios causados como consecuencia de tal acción. En muchos casos, el órgano de aplicación debe determinar la existencia de una violación a la ley con anterioridad a que el resarcimiento sea solicitado por el interesado afectado en sede judicial.